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Freitag, 10.09.2010

Elternzeit – Beschäftigungsbedarf bei Teilzeitverlangen in der Elternzeit – Keine Sozialauswahl für frei Arbeitsplätze

Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und damit korrespondierend die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers ruhen während der Elternzeit.

2.

Möchte ein Arbeitnehmer nach § 15 Abs. 6 BErzGG (nunmehr § 15 Abs. 6 BEEG) während der Elternzeit die Verringerung seiner Arbeitzeit (Elternteilzeit) beanspruchen, so setzt das gegenüber dem Elternzeitverlangen einen zusätzlichen Beschäftigungsbedarf voraus. Besteht dieser nicht, kann sich hieraus ein dem Teilzeitverlangen entgegenstehender dringender betrieblicher Grund i. S. v. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG (§ 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG) ergeben.

3.

Konkurriert ein Arbeitnehmer während der Elternzeit mit anderen sich nicht in Elternzeit befindenden Arbeitnehmern um einen freien Arbeitsplatz, ist unter den Bewerbern keine Sozialauswahl vorzunehmen. Der Arbeitgeber hat gegenüber den anderen Arbeitnehmern seine Beschäftigungspflicht zu erfüllen.

4.

Der Arbeitnehmer kann gleichzeitig mit der Inanspruchnahme von Elternzeit eine Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit während der Elternzeit (Elternteilzeit) beantragen.

5.

Dem Anspruch auf Elternteilzeit stehen dringende betriebliche Gründe i. S. v.

§ 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG (nunmehr § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG) entgegen, wenn für eine Beschäftigung des Arbeitnehmers während der Elternzeit kein Bedarf besteht.

6.

Da die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und damit korrespondierend die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers während der Elternzeit ruhen, setzt der Wunsch nach Elternteilzeit, obwohl er auf eine Verringerung der vertraglichen regelmäßigen Arbeitszeit gerichtet ist, einen Beschäftigungsbedarf voraus. Daran fehlt es, wenn eine Dienststelle/ein Betrieb mit Personal „überbesetzt“ ist. Dem Arbeitgeber wird gesetzlich nicht zugemutet, den Arbeitnehmer trotz fehlenden Beschäftigungsbedarfs während der Elternzeit als Teilzeitkraft zu beschäftigen.

7.

Bei der Prüfung einer Beschäftigungsmöglichkeit für den die Elternteilzeit beantragenden Arbeitnehmer sind nur freie Arbeitsplätze zu berücksichtigen. Arbeitsplätze, die mit Arbeitnehmern besetzt werden sollen, um deren Beschäftigungsanspruch zu erfüllen, sind nicht einzubeziehen. Eine Sozialauswahl zwischen dem, der Elternzeit in Anspruch genommen hat, und anderen ist nicht zu treffen. Während der Elternzeit besteht keine Beschäftigungspflicht.

8.

Der Arbeitgeber ist regelmäßig nicht verpflichtet, alle vergleichbaren Arbeitnehmer nach ihrer Bereitschaft zu befragen, ihre Arbeitsverträge so zu ändern, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der gewünschten Elternteilzeit möglich wird. Eine solche Pflicht zur Nachfrage kann im Einzelfall nur dann bestehen, wenn der Arbeitgeber Anhaltspunkte für eine entsprechende Bereitschaft bei einem Arbeitnehmer oder bei einer Gruppe von Arbeitnehmern hat.

BAG, Urt. v. 15.04.2008 – 9 AZR 380/07

Nichtberücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs im Tarifvertrag

1. Die tarifvertragliche Regelung einer besonderen Leistung, die ein zusätzliches Entgelt darstellt und mit der der Zuwachs an Erfahrungswissen honoriert werden soll, darf Zeiten des Erziehungsurlaubs unberücksichtigt lassen.

2. Unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist nur gegeben, wenn die streitige Maßnahme nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Zudem muss der vom Arbeitgeber für die Ungleichbehandlung angeführte Grund einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens entsprechen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein.

Zeiten des Ruhens des Arbeitsverhältnisses dürfen unberücksichtigt bleiben, wenn mit der tatsächlichen Arbeitsleistung ein Zuwachs an Erfahrungswissen verbunden ist, der durch das Entgelt vergütet werden soll.

BAG, Urt. v. 21.05.2008 – 5 AZR 187/07

Arbeitsschutz, Gefährdungsbeurteilung

1. Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG i.V.m. § 618 Abs. 1 BGB Anspruch auf eine Beurteilung der mit ihrer Beschäftigung verbundenen Gefährdung.

2. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Arbeitgeber bei dieser Beurteilung einen Spielraum ein. Der Betriebsrat hat bei dessen Ausfüllung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Der einzelne Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt werden.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Den Vorschriften des technischen Arbeitschutzes kommt insoweit eine Doppelwirkung zu, als Schutzpflichten über § 618 Abs. 1 BGB in das einzelne Arbeitsverhältnis hineinwirken. Sie begründen dann zusätzlich zu einer öffentlichen-rechtlichen Pflicht eine privatrechtliche Verpflichtung, die der Arbeitgeber gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer zu erfüllen hat.

2. Welche öffentlich-rechtlichen Arbeitschutznormen über § 618 Abs. 1 BGB Erfüllungsansprüche im Privatrechtverhältnis begründen, ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Arbeitsschutzvorschrift muss neben ihrem öffentlich-rechtlichen Zweck gerade auch den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers zum Ziel haben.

3. Die vom § 5 Abs. 1 ArbSchG vorgeschriebene Gefährdungsbeurteilung dient auch dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer kann gestützt auf § 618 Abs. 1 BGB deren Durchführung verlangen.

4. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Arbeitgeber allerdings für die Art und Weise der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung einem Handlungsspielraum ein, über dessen Ausfüllung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat. Der einzelne Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungsbeurteilung nach dem von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt wird.

BAG. Urt. v. 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06 – EzA 19/2008

Notwendiger Inhalt der Zeugnisse – Geheimzeichen durch Auslassen bei „Brauch“

I. Kernsätze des BAG

Nach § 109 Abs. 2 GewO muss das Zeugnis klar und verständlich formuliert sein (Grundsatz der Zeugnisklarheit).

Deshalb darf das Zeugnis keine Formulierungen enthalten, die eine andere als die aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer treffen.

Weiterhin muss das erteilte Zeugnis Leistung und Sozialverhalten des Arbeitnehmers bei wohlwollender Beurteilung zutreffend wiedergeben (Grundsatz der Zeugniswahrheit).

Der weitere notwendige Zeugnisinhalt bestimmt sich nach dem Zeugnisbrauch. Dieser kann nach Branchen und Berufsgruppen unterschiedlich sein. Lässt ein erteiltes Zeugnis hiernach übliche Formulierungen ohne sachliche Rechtfertigung aus, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ergänzung. Die Auslassung eines bestimmten Inhalts, der von einem einstellenden Arbeitgeber in einem Zeugnis erwartet wird, kann ein unzulässiges Geheimzeichen sein.

II. Zum Fall

Der Kläger war von Februar 1993 bis März 2003 als Redakteur bei einer von der Beklagten herausgegebenen Tageszeitung tätig. Mit Datum vom 31.03.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis. Der Kläger macht u. a. geltend, im erteilten Zeugnis fehle die Hervorhebung seiner Belastbarkeit in Stresssituationen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es wird aufzuklären haben, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, für Tageszeitungsredakteure sei die Hervorhebung dieser Belastbarkeit im Zeugnis üblich. Die Auslassung sei ein Geheimzeichen.

BAG, Urt. v. 12.08.2008 – 9 AZR 632/07

Nichtberücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs im Tarifvertrag

Elternzeit – Übertragung von Urlaub

Die Unternehmen müssen sich auf die veränderte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) zur Übertragung von Urlaub bei Elternzeit einstellen.

1) Bisherige Rechtsprechung

Der jetzt entschiedene Fall betrifft den betrieblichen Alltag: Eine Arbeitnehmerin nimmt zur Betreuung eines Kindes Elternzeit. Auf die erste Elternzeit folgt nahtlos eine zweite wegen der Geburt des nächsten Kindes. Oft endet das Arbeitsverhältnis während der zweiten Elternzeit, oder es wird anschließend nicht mehr fortgesetzt. Besteht dann noch Resturlaub aus der Zeit vor dem ersten Familienzuwachs, stellt sich die Frage, ob der Resturlaub der Mitarbeiterin ausgezahlt werden muss.

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt es nicht für die Übertragung von Urlaub bei Elternzeit. Daher gelten an sich die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes. Generell können Urlaubsansprüche nur bis Ende März des Folgejahres übertragen werden. Wird jedoch Elternzeit in Anspruch genommen, so verlängert gemäß § 17 Abs. 2 sich der Zeitraum Bundeselterngeld – und Elternzeitgesetz (BEEG). Der Urlaub kann dann bis zum Ende des auf die Elternzeit folgenden Jahres genommen werden.

Vom Gesetz ist nicht erfasst der Fall, dass der Urlaub zwar wegen einer ersten Elternzeit übertragen, aber wegen einer zweiten nicht mehr genommen wurde. Ob er dann verfällt oder weiterhin bestehen bleibt, lässt das Gesetz offen.

2) Änderung der Rechtsprechung

Das BAG hatte bisher für diese Fälle eine Übertragung des Urlaubs bei Elternzeit auf ein zweites Jahr strikt abgelehnt. Die Begründung: Der gesetzlichen garantierte Urlaub beziehe sich jeweils auf ein Kalenderjahr. Daher müsse die Erholung der Arbeitnehmer, wenn möglich, auch in diesem Zeitraum erfolgen. Eine weitere Verlängerung des Übertragungszeitraums führe aber dazu, „dass durch eine kettenartige mehrmalige Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub die Übertragung so weit ausgeweitet werden könnte, dass der Bezug zum Urlaubsjahr verloren ginge", heißt es in einer Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2001 (Az.: 9 AZR 267/96).

Von dieser Rechtsauffassung ist das BAG nun ausdrücklich abgerückt. Der Resturlaub – so das BAG - sei weiter zu übertragen, wenn er nach dem Ende der ersten Elternzeit wegen einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann. Dies gelte nur, wenn sich die zweite Elternzeit nahtlos an die erste anschließt. Das BAG stützt sein neues Rechtsverständnis auf Gleichbehandlungs- und Mutterschutzgründe.

3) Empfehlung für die Unternehmenspraxis

Unternehmen sollten auf die neue Rechtslage reagieren. Sie könnten beispielsweise wie folgt vorgehen:

Der Arbeitgeber erfüllt den Resturlaubsanspruch vor Beginn der Elternzeit. Dies hat den Vorteil, dass der Betrieb keine Rückstellungen an Urlaub bilden muss. Wegen der Änderung der Rechtsprechung sollte der Arbeitgeber bei einem Antrag eines Mitarbeiters oder einer Mitarbeiterin auf Elterzeit unter anderem prüfen, welche Urlaubsansprüche noch bestehen und vor der Elterzeit erfüllt werden können. Ist die Erfüllung des Urlaubsanspruchs im laufenden Kalenderjahr oder Übertragungszeitraum von drei Monaten im Folgejahr nicht mehr möglich, sollte das Unternehmen mit dem Mitarbeiter die Abgeltung von Resturlaubsansprüchen einvernehmlich regeln.

Wird etwa das Arbeitsverhältnis während der zweiten Elternzeit beendet oder nach der zweiten Elternzeit nicht fortgeführt, kann die Vereinbarung über die Abgeltung von Resturlaubsansprüchen in einem Vertrag über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Aufhebungsvertrag) erfolgen. In der vertraglichen Ausgleichsklausel kann geregelt werden, dass alle Ansprüche der Vertragsparteien aus dem Arbeitsverhältnis und in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis einschließlich etwaiger Resturlaubsansprüche erledigt sind. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist allerdings, dass nicht der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch gemindert wird, da dieser unverzichtbar ist. Auch ist der Tarifvertrag zu beachten.

4) Blick auf den EuGH: Urlaubsübertragung bei Krankheit

Der EuGH wird demnächst eine Entscheidung zum Thema „Übertragung von Urlaub bei Krankheit" treffen. In einem beim Landesarbeitsgerichtes Düsseldorf geführten Rechtstreit (C-350/06) klagt ein ehemaliger Mitarbeiter eines Unternehmens den wegen Krankheit entgangenen Urlaubsanspruch bzw. die Ausbezahlung von Resturlaubsansprüchen ein. Nach der BAG- Rechtsprechung hat der Mitarbeiter keinen Anspruch, weil das laufende Urlaubsjahr und der Übertragungszeitraum von drei Monaten auf das Folgejahr verstrichen ist.

Jedoch ist damit zu rechnen, dass der europäische Gerichtshof dies anders sehen wird. Krankheit wird voraussichtlich auf der Ebene Europa als „höhere Gewalt" angesehen, die mangels Verschulden des Mitarbeiters den Urlaubsanspruch zunichte macht. Die Entscheidung des EuGH ist abzuwarten. Wir werden hierüber zu gegebener Zeit berichten.

Wiedereingliederung, Schwerbehinderung, Beschäftigung, Darlegungslast, ärztliche Bescheinigung

Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann nach § 81 IV Satz 1 Nr. 1 des neunten Sozialgesetzbuches (SGB IX) die Beschäftigung zur stufenweise Wiedereingliederung verlangen.

Der schwerbehinderte Arbeitnehmer hat gegen seinen Arbeitgeber Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann.

Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist und er nach ärztlicher Empfehlung stufenweise seine beruflichte Tätigkeit wieder aufnehmen will.

Anspruchsvoraussetzung ist die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, die neben der attestierten Arbeitsunfähigkeit einen Wiedereingliederungsplan über die aus ärztlicher Sicht zulässige Arbeit enthält.

Die ärztliche Bescheinigung muss außerdem eine Prognose darüber enthalten, ob und ab wann mit einer Wiederherstellung der vollen oder teilweisen Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist.

Ansonsten kann der Arbeitgeber nicht entscheiden, ob ihm eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar ist und es deshalb im Sinne von § 81 Abs IV Satz 3 SGB IX ist, die Mitwirkung an der Wiedereingliederung abzulehnen.

BAG vom 13.06.2006- 9 AZR 229/05-

Das neue Pflegezeitgesetz (PflegeZG) – Inkrafttreten am 01.07.2008

A – Zusammenfassung der Eckpunkte des Gesetzes

Ziel des Gesetzes ist, Arbeitnehmern (Beschäftigten) durch Freistellung von der Arbeit zu ermöglichen, pflegebedürftige nahe Angehörige in häuslicher Umgebung zu pflegen und damit die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu fördern.

Das PflegeZG richtet sich an alle Arbeitgeber. Bei der Freistellung von der Arbeit für die Pflegezeit (Dauer bis zu 6 Monaten) besteht der Anspruch jedoch nicht gegenüber Arbeitgebern mit in der Regel 15 oder weniger Beschäftigten (§ 3 Abs. 1 PflegeZG). Bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung (Freistellung bis zu 10 Arbeitstagen gemäß § 2 PflegeZG) gilt dieser Schwellenwert nicht.

Beschäftigte sind Arbeitnehmer, zur Berufsausbildung Beschäftigte und arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter.

Das Gesetz unterscheidet zwischen kurzzeitiger Arbeitsverhinderung bis zu 10 Tagen und einer länger andauernden erforderlichen „Pflegezeit“ mit einer Dauer von bis zu 6 Monaten.

Bei kurzzeitiger Arbeitverhinderung hat der Mitarbeiter einen Anspruch auf vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeit, wenn unerwartet eine besondere Pflegesituation eintritt.

Bei der so genannten Pflegezeit gewährt das Gesetz dem Arbeitnehmer den Anspruch auf vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeit für die Pflege eines nahen Angehörigen.

Für jeden Pflegefall besteht der Anspruch auf Freistellung gesondert.

Der Beschäftigte erhält für die Dauer der Freistellung kein Arbeitsentgelt, es sei denn, dass dies kollektiv- oder individualrechtlich vereinbar ist.

Von der Ankündigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung (bis zu 10 Tagen) bzw. der Pflegezeit (bis zu 6 Monate) bis zu deren jeweiliger Beendigung hat der Beschäftigte einen besonderen Kündigungsschutz. Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis wegen dieses Sonderkündigungsschutzes von der Ankündigung bis zur Beendigung nicht kündigen. In besonderen Fällen kann eine Kündigung von der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ausnahmsweise für zulässig erklärt werden.

Von den Bestimmungen des Pflegezeitgesetzes darf nicht zu Ungunsten der Beschäftigten abgewichen werden.

B – Arbeitsrechtliche Regelungen des Pflegezeitgesetzes

I. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung bis zu 10 Arbeitstagen

Bei einer kurzzeitigen Arbeitsverhinderung im Sinne des § 2 PflegeZG bestehen folgende Voraussetzungen für die Freistellung auf die Dauer von bis zu 10 Tagen:

Die Freistellung muss erforderlich sein, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen.

1. Akute Pflegesituation

Die Pflegesituation muss als Voraussetzung für den Anspruch auf Freistellung bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung „akut“ eingetreten sein. Akut hat die Bedeutung „plötzlich“ oder „unerwartet“ oder „unvermittelt“. Die Pflegebedürftigkeit muss also auf nicht rechtzeitigen, nicht vorhersehbaren Umständen beruhen.

2. Erforderlichkeit der Auszeit

Das Fernbleiben von der Arbeit muss objektiv erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, soweit bereits eine andere Person für den Pflegebedürftigen eine bedarfsgerechte Pflege organisiert oder eine pflegerische Versorgung sicherstellt. Dies setzt die Bereitschaft des Dritten zur Erfüllung der Pflegemaßnahmen voraus.

Nicht eindeutig ist im Gesetz die Frage beantwortet, ob der Beschäftigte auch dann einen Anspruch auf Auszeit hat, wenn ein pflegebedürftiger Mensch durch mehrere Angehörige gepflegt wird. Die Abgrenzung wird durch das Kriterium der Erforderlichkeit erfolgen müssen.

3. Anzeige und Nachweispflichten für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung

Der Beschäftigte ist – bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung im Sinne des § 2 PflegeZG - verpflichtet, dem Arbeitgeber
unverzüglich (d. h. ohne schuldhaftes Zögern) die Verhinderung an der Arbeitsleistung und deren voraussichtlichen Dauer
mitzuteilen.

a. Der Verhinderungsgrund muss deutlich sein. Dazu gehört die namentliche Benennung eines nahen Angehörigen und der Hinweis, dass in Folge dessen Pflegebedürftigkeit ein Fernbleiben von der Arbeit erforderlich ist, um eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren bzw. eine pflegerische Versorgung des Angehörigen in dieser Zeit sicherzustellen.

b. Die Anzeige- und Nachweispflichten für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung bis zu 10 Tagen (akute Pflegesituation) und für die längere Arbeitsverhinderung zum Zweck der Pflege (Pflegezeit bis zu 6 Monaten) sind wie folgt zu unterscheiden:

Während im Hinblick auf die erforderliche Pflegezeit (siehe nachfolgende Ziffer II) die Ankündigung spätestens 10 Tage vor Beginn der beanspruchten Freistellung schriftlich anzukündigen ist (§ 3 Abs. 3 PflegeZG), nennt das Gesetz für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung keine Tagesfrist, sondern verlangt die unverzügliche Mitteilung. Dies hat den Sinn, dass der Arbeitgeber sich organisatorisch kurzfristig auf die akut aufgetretene Pflegesituation einrichten kann.

c. Dem Arbeitgeber ist auf Verlangen eine ärztliche Bescheinigung über
   die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und
   die Erforderlichkeit der Maßnahme
vorzulegen (§ 2 Abs. 2 PflegeZG).

Die ärztliche Bescheinigung muss zur Erfüllung dieser Voraussetzungen folgenden Inhalt haben, dass:

der Arbeitnehmer die Freistellung von der Arbeit benötigt, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen.

Zu dieser Bescheinigung gehört bei der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung also auch die Darlegung der Erforderlichkeit der pflegerischen Maßnahmen. Weitergehende Angaben im Attest sind nicht erforderlich. Es bedarf auch keiner Bestätigung, dass die Pflegesituation akut aufgetreten ist.

Der Beschäftigte ist nicht verpflichtet, sich zu Art und Ursache der Pflegebedürftigkeit zu äußern. Dies gilt auch hinsichtlich des Inhaltes der ärztlichen Bescheinigung.

d. Die Auszeit ist erforderlich, wenn das Fernbleiben von der Arbeit auch aus der Sicht eines objektiven Betrachters objektiv erforderlich ist.

Dies ist nicht der Fall, soweit bereits eine andere Person für den Pflegebedürftigen eine bedarfsgerechte Pflege organisiert oder eine bedarfsgerechte Versorgung sicherstellt. Dies setzt die Bereitschaft der anderen Person – des Dritten – zur Erfüllung der Pflegemaßnahmen voraus.

4. Leistungsverweigerungsrecht des Beschäftigten

Der Beschäftigte, der die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, hat den Anspruch auf Freistellung.

Der Arbeitnehmer kann – wegen der Gewichtigkeit der von ihm zu leistenden akuten Pflegehilfe - ohne arbeitgeberseitige Zustimmung seiner Arbeit bis zu einer Dauer von 10 Arbeitstagen (bei einer 5-Tage-Woche also bis zu 2 Wochen) fernbleiben.

Bleibt der Beschäftigte der Arbeit ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs der Arbeit fern, steht ihm kein Vergütungsanspruch für die Dauer der unberechtigten Fehlzeit zu.

Bei einer unberechtigten Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers besteht generell kein Vergütungsanspruch. Weiterhin riskiert der Arbeitnehmer eine verhaltensbedingte Kündigung oder auch Schadensansprüche des Arbeitgebers. Der Beschäftigte trägt auch das Risiko, sich über die Voraussetzungen seiner Leistungsverweigerung – das fernbleiben von der Arbeit – zu irren.

Daher hat der Beschäftigte trotz einer Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht das Leistungsverweigerungsrecht aus § 2 Abs. 1 PflegeZG und kann der Arbeit fernbleiben.

Bei Verletzung dieser Pflichten kann jedoch der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnen und nach vergeblicher Abmahnung bei anhaltendem Verstoß den Arbeitgeber zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigten.

Der Anspruch auf die Freistellung verschiebt sich bei nicht unverzüglicher Mitteilung auf die Zeit des eingetretenen Verzuges, um dem Arbeitgeber die unverzüglich zu ergreifenden organisatorischen Maßnahmen zu ermöglichen.

II. Arbeitsverhinderung wegen Pflegezeit von bis zu 6 Monaten

Die kurzzeitige Arbeitsverhinderung mit einer Dauer von bis zu 10 Arbeitstagen, die in § 2 PflegeZG geregelt ist, ist zu unterscheiden von der so genannten Pflegezeit mit einer Dauer von bis zu 6 Monaten, die in § 3 PflegeZG geregelt ist.

Für den Anspruch des Beschäftigten auf die vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeit für die Pflegezeit von bis zu 6 Monaten sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:

      Der Anspruch besteht, wenn
ein naher Angehöriger pflegebedürftig ist und
der Beschäftigte die Pflegebedürftigkeit durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) nachweist.

III. Pflegebedürftigkeit eines nahen Angehörigen

    1. Pflegebedürftigkeit

Pflegebedürftig sind alle Personen, welche die Voraussetzungen der §§ 14, 15 SGB XI erfüllen (soziale Pflegeversicherung).

Danach ist pflegebedürftig wer wegen einer körperlich, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer – voraussichtlich für mindestens 6 Monate – in erheblichen oder höheren Maße der Hilfe bedarf.

Diese Voraussetzungen erfüllen kraft Gesetzes alle Personen, bei denen mindestens die Pflegestufe I (§ 15 Abs. 1 SGB XI) festgestellt ist.

2. Nahe Angehörige

Nahe Angehörige im Sinne des Gesetzes sind
Großeltern, Eltern, Geschwister, Kinder (auch eigene Adoptiv- oder Pflegekinder) und Enkelkinder (des Ehegatten oder des Lebenspartners) sowie
Schwiegereltern und Schwiegerkinder.
In einer ehelichen Gemeinschaft gilt auch der Partner des Beschäftigten als naher Angehöriger im Sinn des PflegeZG. Nicht relevant sind Kinder, Adoptiv- bzw. Pflegekinder des Partners.

IV. Anzeige- und Nachweispflicht bei der Pflegezeit von bis zu 6 Monaten

Wer Pflegezeit beanspruchen will, muss folgende Anzeige- und Nachweispflichten erfüllen:
schriftliche Anzeige/Ankündigung beim Arbeitgeber spätestens 10 Tage vor Beginn der Pflegezeit und
gleichzeitige Erklärung des Beschäftigten, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang die Freistellung von der Arbeitsleistung in Anspruch genommen werden soll;
Bei Beanspruchung einer nur teilweisen Freistellung ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten über die Verringerung und die Verteilung der Arbeitszeit Voraussetzung für die Freistellung.

Hierbei hat der Arbeitgeber den Wünschen des Beschäftigten zu entsprechen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.

Der Anspruch ist einklagbar und kann notfalls durch eine beim Arbeitsgericht beantragte einstweilige Verfügung durchgesetzt werden, wenn auch sonst die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erfüllt sind.

V. Möglicher Entgeltfortzahlungsanspruch aus besonderen Regelungen

Gemäß § 2 Abs. 3 PflegeZG ist bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung des Beschäftigten der Arbeitgeber zur Fortzahlung der Vergütung nur verpflichtet, soweit sich eine solche Verpflichtung nicht aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder aufgrund einer kollektivrechtlichen oder individualrechtlichen Vereinbarung ergibt.

Grundsätzlich hat der Beschäftigte Anspruch auf Leistungen aus der Pflegeversicherung. Jedoch kann sich der Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf Fortzahlung der Vergütung aus einer kollektiven Regelung, beispielsweise einem Tarifvertrag, oder aus einer vertraglichen Vereinbarung, beispielsweise einem Arbeitsvertrag ergeben.

Die gesetzliche Bestimmung des § 616 BGB regelt, dass der Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung nicht dadurch verliert, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer aufgrund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt. Man hätte sich vielleicht vom Gesetzgeber noch eine Klarstellung im Pflege-Weiterentwicklungsgesetz vom 28.05.2008 (BGBL I 2008 S. 874 ff.) zur Erweiterung der Begriffe in § 616 BGB über die „Kranken- oder Unfallversicherung“ erhofft.

Die Bestimmung des § 616 BGB ist in einer Vielzahl von Tarifverträgen durch einen Freistellungskatalog mit bestimmten dort aufgeführten Anlässen der Freistellung in der Regel eingeschränkt. In diesen Fällen entsteht nicht die Frage der Fortzahlung der Vergütung durch den Arbeitgeber, wenn der Fall im Freistellungskatalog nicht geregelt ist. Wenn er jedoch geregelt ist, erhält der Arbeitnehmer für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung die bezahlte Freistellung.

Die gesetzliche Bestimmung des § 45 SGB V über die Zahlung von Krankengeld bei Erkrankung des Kindes, dass das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert oder auf Hilfe angewiesen ist, kommt nur dann zum Zuge, wenn zugleich die Voraussetzungen der Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14 und 15 SGB (Pflegestufe I) erfüllt sind. Die in § 14 SGB V genannte Pflegebedürftigkeit muss mindestens 6 Monate betragen und weitere Voraussetzungen müssen erfüllt sein.

VI. Sonderkündigungsschutz

Der Beschäftigte genießt frühestens mit Zugang einer Anzeige an den Arbeitgeber im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz1 PflegeZG Sonderkündigungsschutz (§ 5 PflegeZG). Die Bestimmung des § 5 PflegeZG „Kündigungsschutz“ erfasst mit dem Sonderkündigungsschutz das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung gemäß § 2 PflegeZG oder der Pflegezeit gemäß § 3 PflegeZG.

Eine gleichwohl ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Die zuständige Behörde kann auf Antrag eine Kündigung (vor deren Zugang) ausnahmsweise für zulässig erklären (§ 5 Abs. 2 PflegeZG). Wie bei der Elternzeit hat der Arbeitgeber damit die Möglichkeit, Beschäftigten in außergewöhnlichen Fällen trotz bestehenden Sonderkündigungsschutzes zu kündigen.

Im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz kann der Beschäftigte die Ankündigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung – wenn er will – möglichst früh mit dem Ziel ankündigen, dass er hierdurch die Dauer des Kündigungsschutzes hinausschiebt. Grenzen einer Taktik werden beim Rechtsmissbrauch zu finden sein.

Der Entgeltfortzahlungsanspruch kann zwar kollektivrechtlich oder vertraglich ausgeschlossen werden, jedoch kann nicht von den Vorschriften des PflegeZG zu Ungunsten der Beschäftigten abgewichen werden (§ 8 PflegeZG). Der Arbeitnehmer hat daher Anspruch auf die Fortzahlung der Vergütung, wenn und soweit er keine Leistungen aus anderen vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen erhält. Dies können Differenzbeträge sein.

VII. Befristete Verträge mit Ersatzkräften

Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einer Vertretungskraft für die Dauer der kurzfristigen Verhinderung des Beschäftigten oder für die Dauer der Pflegezeit ist sachlich gerechtfertigt. Dies stellt § 6 PflegeZG unter Benennung der zulässigen Höchstdauer und einer ausnahmsweisen Verlängerung der Befristungsmöglichkeit klar.

In Fällen der vorzeitigen Beendigung einer Pflegezeit hat der Arbeitgeber gegenüber der befristet eingestellten Vertretungskraft ein Sonderkündigungsrecht (§ 6 Abs. 3 PflegeZG). Die Kündigungsfrist beträgt zwei Wochen. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf diese Kündigung keine Anwendung (§ 6 Abs. 3 PflegeZG).

VIII. Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen

Die nachfolgenden Hinweise stellen die sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen der Inanspruchnahme von Pflegezeit nur im groben Umriss dar. Im Einzelnen sind die Informationen bei den zuständigen Sozialversicherungsträgern einzuholen.

1. Kurzfristige Arbeitsverhinderungen

Bei kurzzeitigen Arbeitsverhinderungen bis zu 10 Arbeitstagen besteht das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis ununterbrochen und ohne Änderung fort. Insoweit besteht auch keine Meldepflicht für den Arbeitgeber.

2. Pflegezeit

Die Inanspruchnahme von Pflegezeit löst keine Versicherungspflicht aus. Bei vollständiger Inanspruchnahme von Pflegezeit endet die aus der bisherigen Beschäftigung hergeleitete Versicherungspflicht zum letzten Tag der Entgeltzahlung. Der pflegende Beschäftigte ist vom Arbeitgeber abzumelden und nach Abschluss der Pflegezeit wieder anzumelden.

Für die Dauer der vollständigen Inanspruchnahme von Pflegezeit benötigt die Pflegeperson eine anderweitige soziale Absicherung, um die er sich persönlich kümmern muss.

3. Rentenversicherung

Wenn der Beschäftigte einen Pflegebedürftigen nicht erwerbsmäßig mindestens 14 Stunden die Woche in seiner häuslichen Umgebung pflegt, ist er in der Rentenversicherung versicherungspflichtig. Voraussetzung für die Versicherungspflicht ist, dass der Pflegebedürftige Ansprüche auf Leistungen aus der sozialen oder privaten Pflegeversicherung hat.

4. Arbeitslosenversicherung

Pflegepersonen sind aufgrund der im Zusammenhang mit dem PflegeZG ergänzten Bestimmung des § 26 Abs. 2 b SGB III in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig. Die Arbeitslosenversicherung ist unabhängig davon, ob die Pflegetätigkeit mindestens an 14 Stunden in der Woche (siehe Rentenversicherung) ausgeübt wird. Für den pflegenden Beschäftigten ist somit ein ununterbrochener Versicherungsschutz in der Arbeitslosenversicherung gegeben. Eine Schlechterstellung der Pflegeperson gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist gemäß der neu eingeführten Bestimmung des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a SGB III ausgeschlossen.

5. Leistungen der Pflegeversicherung

Die Leistungen der Pflegeversicherung sind dem Pflege-Weiterentwicklungsgesetz in Verbindung mit den Änderungen der SGB und weiterer Gesetze zu entnehmen (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz vom 28. Mai 2008 BGBL I S. 874 ff.). Dieses Pflege-Weiterentwicklungsgesetz enthält in dessen Artikel III auch das Pflegezeitgesetz.

Aufwendungsersatzanspruch wegen Beschädigung des dienstlich eingesetzten PKW

Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung des § 670 BGB Unfallschäden an dessen Fahrzeug ersetzen, wenn der Arbeitnehmer das Fahrzeug mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt hat.

Um einen Einsatz im Betätigungsbereich des Arbeitgebers handelt es sich, wenn der Arbeitgeber ohne den Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeuges ein eigenes Firmenfahrzeug einsetzen müsste oder der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgefordert hat, sein eigenes Fahrzeug einzusetzen.

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Aufwendungsersatz bei Unfallschäden ist durch den Einsatz eines defekten Arbeitnehmerfahrzeuges (z.B. poröse Reifen) oder durch ein sonstiges Verschulden des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer muss sich in diesem Fall jedoch ein Mitverschulden in entsprechender Anwendung des § 254 BGB zurechnen lassen. Dabei gelten die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung. (Grundsätze: bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer, bei leichter Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers der Arbeitgeber in vollem Umfang, ansonsten wird der Schadensbetrag aufgeteilt (gequotelt)).

BAG, Urteil v. 14.03.2007 – 5 AZR 630/06

Ein Auszubildender unterliegt während des Bestandes des Ausbildungsverhältnisses einem Wettbewerbsverbot. Verletzt er dieses schuldhaft, ist er schadensersatzpflichtig.

BAG vom 20.09.2006- 10 AZR 439/05