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Sonntag, 05.02.2012

Fall „Emmely“ - Kündigung aus wichtigem Grund nach Straftat im Kernbereich der arbeitsvertraglichen Aufgaben noch möglich??

Früher galt im Arbeits- und Geschäftsleben der Grundsatz der Redlichkeit: „Und wenn es nur ein unerlaubt und entgegen Anweisungen verzehrtes Stück Kuchen in einer Konditorei gewesen ist (Bienenstich-Fall), so kann ein solcher Pflichtenverstoß („ Mundraub“) ein Grund für eine Kündigung aus wichtigem Grund sein.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in dem Fall der unredlichen Kassiererin Emmely in einer Filiale eines großen Einzelhandelsunternehmens diese in der Betriebspraxis letzte noch sichere Grundregel im Kündigungsschutzrecht zu Fall gebracht. Die ungetreue Kassiererin ist wieder im Arbeitsverhältnis, allerdings nach einer Versetzung nun auf einem anderen Arbeitsplatz.

Liest man die in der Pressemitteilung des BAG Nr.42/10 zusammengefasste Begründung des Urteils des BAG vom 10.Juni 2010 -2 AZR 541/09, so hat sich mit der Entscheidung des BAG im Fall Emmely eigentlich gar nichts an der Einstellung des BAG zur Kündigung wegen nachgewiesener Straftaten im Betrieb geändert. Bei Diebstahl geringwertiger Güter hat der Arbeitgeber abzuwägen, ob nicht statt einer Kündigung aus wichtigem Grund eine Abmahnung des Arbeitnehmers ausreicht.

Nach wie vor billigt die Rechtsordnung nicht ein derartiges Verhalten des Arbeitnehmers. Auch den Verstoß von Emmely gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten sieht das BAG als schwerwiegend an.

Jedoch spreche die Abwägung der beiderseitigen Interessen zu Gunsten der Klägerin (Emmely)

Kern der Urteilsgründe

Das BAG betont, dass es nicht um eine Verdachtskündigung, sondern um eine Tatkündigung geht.Das Landesarbeitsgericht hatte unter anderem durch die Vernehmung von Zeugen festgestellt,dass die Klägerin Emmely die ihr vorgeworfenen rechtswidrigen Handlungen vorgenommen hat.

Die Handlung der Klägerin berühre den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und habe trotz des geringen Wertes der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Als Einzelhandelsunternehmen sei das beklagte Unternehmen besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl von -für sich genommen – geringfügiger Schädigungen zu erleiden.

Jedoch erkennt das BAG in der Interessenabwägung des Arbeitgebers . Es würden bei der erforderlichen Interessenabwägung die Interessen der Klägerin ( Emmely) überwiegen. Zu Gunsten der Klägerin sei die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störung verlaufene Beschäftigung zu berücksichtigen.Durch diese lange Beschäftigungszeit habe sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erworben.Diese Vertrauen könne durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden.

Im Rahmen der Abwägung sei auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung des beklagten Unternehmens Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichen gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.

Auswirkung des Urteils auf die Unternehmenspraxis

Nicht jede Straftat im Betrieb berechtigt den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund.

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, muss nach dem Gesetz „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen von Arbeitgber und Arbeitnehmer beurteilt werden. Dabei sind a l l e für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten.

Beispiele:

-das Maß der Beschädigung des Vertrauens,
-das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen,
-das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“
-die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes.

Eine abschließende Aufzählung – so das BAG – ist nicht möglich.

Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen.

Unter Umständen kann -so das BAG -eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers ausreichen.

Jedoch ist stets unter Abwägung aller Umstände auf den Einzelfall abzustellen. Dieses Urteil des BAG bedeutet daher nicht, dass nunmehr die Beschäftigten nicht um ihren Arbeitsplatz fürchten müssten, wenn sie eine den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses berührende Straftat begangen (Tatkündigung) oder der Straftat in hohem Masse verdächtig sind (Verdachtskündigung)

Emfehlung für die Betriebspraxis

Dem Arbeitgeber sollte in Zukunft vor fristlosen Kündigungen wegen Diebstahls oder Unterschlagung sehr sorgfältig anhand der vom BAG als Beispiele genannten Kriterien prüfen, ob nicht mildere Mittel in Betracht kommen wie beispielsweise die Abmahnung,Versetzung ,Wiedergutmachung des Schadens -und zwar selbst dann , wenn der beschuldigte Arbeitnehmer andere Kollegen ungerechtfertigt bezichtigt und lügt, wie die Klägerin Emmely, statt die Tat einzuräumen. Die Beweisaufnahme in der Vorinstanz hatte ergeben, dass sich die Klägerin die Pfandbons von geringem Wert rechtswidrig zugeeignet .d.h.entwendet hatte und dennoch ihre Kollegen zu Unrecht bezichtigt hat, sie hätten ihr die Pfandbons heimlich in das Portomonnaie gesteckt. Dieses Verhalten ist -so das BAG im konkreten Fall Emmely - ihrer Verwirrung und Verteidigung zuzuschreiben!!

Der Arbeitgeber muss dieses Verhalten unter Abwägung aller Umstände notfalls hinnehmen und sich auf eine Abmahnung beschränken. Besonders zu würdigen ist vor allem bei der gebotenen Interessenabwägung die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis bislang ungestört bestanden hat.

Besonders wichtig für die Betriebspraxis ist die Antwort auf die Frage, ob ein vernünftig und sachlich auf einen groben Pflichtverstoß des Arbeitnehmers reagierender Arbeitgeber den Mitarbeiter ebenso aus dem Beschäftigungsverhältnis eliminiert hätte, oder ob vielleicht ein sich dem Gericht aufdrängender anderer Grund zur harten Reaktion des Arbeitgebers geführt hat. Immerhin erwähnt das BAG, dass die Klägerin im Prozess darauf verwiesen hat, sie habe sich möglicherweise durch die Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen unbeliebt gemacht. Diese Strategie der Klägerin im Prozess hat möglicherweise den beabsichtigten Eindruck auch bei Gericht nicht ganz verfehlt. Daher mag dahin stehen,ob die Klägerin sich im Prozess wirklich schlecht verteidigt hat, wie man aus der anscheinend mit Mitgefühl verbundenen Darstellung des BAG zu ihrem Prozessverhalten herauslesen könnte.

Kritik

Noch liegen die schriftlichen Gründe des Urteils nicht vor, sondern nur die in der Pressenotiz angegebenen Gründe.

Es ist zu hoffen, dass sich das BAG mit den für verhaltens- und personenbedingte Kündigungen geltenden „Drei-Stufen-Prüfung“ auseinandersetzt.

Prüfstufe 1 ist die Prognose, ob der Arbeitgeber in Zukunft mit einer Wiederholung des Verhaltens rechnen kann oder muss.

Prüfstufe 2 ist die erhebliche betriebliche Störung öder die erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigung.

Prüfstufe 3 ist die Interessenabwägung.Dazu gehört die Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Prüfstufen 1 und 2 dem Arbeitgeber unzumutbar ist oder ob ein milderes Mittel zumutbar ist.

Daher darf man gespannt sein, wie das BAG die negative Prognose des Arbeitgebers in den Urteilsgründen als einen rechtlichen Verstoß gegen die Denkgesetze werten wird Die negative Prognose ist die subjektive Einschätzung des Arbeitgebers (Vertrauensverlust, die präventive Abwehr von Nachahmern, Wirkung auf redliche Beschäftigte im Betrieb, Betriebsklima und Summierung von einzelnen Schäden) anhand objektiver Tatbestände (Diebstahl,Betrug, ungerechtfertigte Bezichtigen von Kollegen u.s.w.), ob in Zukunft mit einer Wiederholung zu rechnen ist in dem Sinne des Sprichwortes: „die Katze lässt das Mausen nicht“.

Interessant ist, dass das BAG im Fall Emmely die Interessenabwägung selbst vorgenommen hat, obgleich das Revisionsgericht nur Rechtsfehler oder Verstöße gegen die DenkgesetzeAber über diese Hürde kommt das BAG hinweg.

Mit Recht weist das BAG in der Pressenotiz darauf hin,dass insbesonder Einzelhandelsunternehmen in der Summe einer Vielzahl einzelner geringfügiger Schädigungen hohe Einbußen haben können. Nach einer Information des Einzelhandelsverbandes verursachen S.weil sie zur Verringerung der generellen Schäden durch Diebstahl und Unterschlagung einzelner Beschäftigter nicht ausreichende Mittel zur Abschreckung haben.Im Einzelhandel gehen Jahr für Jahr durchBeschäftigte durch Unredlichkeiten im Jahr schätzungsweise Schäden von über eine Milliarde Euro. Diesen Aspekt sollte man der Entscheidung des Arbeitgebers für die Kündigung aus wichtigem Grund zu Gute halten und nicht einfach nur den geringfügigen wirtschaftlichen Schaden aus der unbefugten Verwertung von Pfandbons sehen, sondern die Auswirkung auf andere, die sich entweder sagen, dass sie redlich bleiben wollen oder aber nunmehr aus dem Urteil des BAG den Schluss ziehen, dass sie ohne das Risiko des Verlustes des Arbeitsplatzes zunächst einmal geringwertige Güter entwenden können, bis sie auffallen.Dann haben sie die Chance, nur eine Abmahnung zu erhalten. Dies sind für sie gleichsam hundert und eins freie Schüsse im Betrieb.

Durch das sich abzeichnende neue Gesetz über die Einschränkung der Überwachungsmöglichkeiten wird der Schaden nicht kleiner werden.Das Urteil wird im Gegenteil manche unredlichen Arbeitnehmer noch zu weiterer Unredlichkeit beflügeln.

Noch ein Wort zu der viel diskutierten Frage, ob nicht auch durch ein Gesetz den Arbeitgebern vorgeschrieben werden soll, dass sie bei Diebstahl oder Unterschlagung oder ähnlichen Straftaten statt einer Kündigung nur eine Abmahnung aussprechen dürfen, wenn wirtschaftlich geringe Werte in Rede stehen:

Was bedeutet schon der geringe wirtschaftliche Wert? Was für den einen viel ist (die Renterin), kann für den anderen nicht spürbar sein (den Vorsitzenden einer großen Bank)

Sieht man die Summe der wirtschaftlichen Werte oder nur den Einzelfall, bei dem der Mitarbeiter aufgefallen ist?

Beispiel:

Ein Mitarbeiter einer Bank hat jahrelang die Beträge aus der dritten Stelle hinter dem Komma elektronisch auf sein Bankkonto überwiesen und ist längere Zeit sehr reich gewesen.Tut dieser geringe wirtschaftliche Wert etwa dem einzelnen Kontoinhaber weh? Muss die Bank jedem einzelnen jetzt einige hundertstel Pfennige oder Cent nachzahlen? Wo ist der wirtschaftlich spürbare Schaden im Einzelfall? Reicht wegen des geringfügigen Wertes eine Abmahnung aus ?

Macht es nicht einen Unterschied, wenn ein beschuldigter Mitarbeiter seine Tat sofort eingesteht und nicht erst die Kollegen zu Unrecht bezichtigt ?

Die bisherigen Ideale hießen: Wehret den Anfängen! (principiis obsta)

Das BAG betont, dass stets auf den Einzelfall unter Abwägung aller Umstände abzustellen ist. Dies heißt für die Arbeitgeber, dass es nach wie vor keine Faustregel gibt.Der Fall Emmely wird (hoffentlich) ein atypischer Einzelfall bleiben!

„Krankheitsbedingte Kündigung" / Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX / Nachteilige Folgen der unversuchten Wiedereingliederung

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom12 Juli 2007 (2 AZR 716/06) klargestellt, dass die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung ist. Die fehlende Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements kann aber für den Arbeitgeber Folgen für seine Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten haben. Ein pauschaler Vortrag des Arbeitgebers, er kenne keine alternativen, der Erkrankung angemessene Einsatzmöglichkeiten ist in diesem Fall unzureichend.

Zusammenfassung:(Pressemitteilung des BAG Nr. 54/07, www.bundesarbeitsgericht.de):

Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und der Interessenvertretung zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen, ohne zuvor dieses betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben, so führt dies nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Die gesetzliche Regelung ist aber auch nicht nur ein bloßer Programmsatz, sondern Ausprägung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Führt der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durch, kann dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten haben. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Dies hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom heutigen Tage entschieden.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war der mit einem Grad der Behinderung von 30 einem Schwerbehinderten nicht gleichgestellte Kläger seit 1981 bei der Beklagten als Maschinenbediener beschäftigt. Seit März 2002 war er wegen eines Rückenleidens durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte daraufhin die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 29. Oktober 2004 fristgemäß.

Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen diese Kündigung gewandt und geltend gemacht, bei entsprechender Ausstattung seines Arbeitsplatzes sei sein Einsatz als Maschinenbediener weiterhin möglich. Die Beklagte hätte ihn durch eine Umgestaltung anderer Arbeitsplätze auch anderweitig einsetzen können. Hierzu sei sie auf Grund des betrieblichen Eingliederungsmanagements verpflichtet gewesen. Die Beklagte hält die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung für gegeben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Arbeitsfähigkeit des Klägers könne auf unabsehbare Zeit nicht wieder hergestellt werden. Auch eine Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz sei nicht mehr in Betracht gekommen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung, insbesondere zur Klärung, ob ein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden ist bzw. durch eine zumutbare Umgestaltung der Betriebsabläufe geschaffen werden könnte, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 29. März 2006 - 18 Sa 2104/05)

Stellungnahme:

Das Landesarbeitsgericht Niedersachen hatte bereits am 25.10.2006 (6 Sa 974/05) über eine krankheitsbedingte Kündigung zu entscheiden, der die Ausfallquote eines Mitarbeiters in den vergangenen Jahren zwischen 23,4 % und 74,5% zugrunde lag. Das Urteil befindet sich zurzeit in der Revision beim Bundesarbeitsgericht.

Das Landesarbeitsgericht hatte die krankheitsbedingte Kündigung für unwirksam gehalten, weil der Arbeitgeber nicht zuvor ein durch § 84 Abs. 2 SGB IX vorgeschriebenes Eingliederungsmanagement versucht hat. Die vorgenannte Bestimmung, die von „Beschäftigten" generell, und nicht nur von Schwerbehinderten oder Gleichgestellten spricht, sei zu beachten. Ziel des Gesetzes sei die Gesundheitsprävention im Arbeitsverhältnis. Die Vorstufe zur Kündigung sei daher die Einhaltung des gesetzlich geregelten „Eingliederungsmanagements".

Nach dem Urteil des BAG vom 12.07.2007 dürfte die Begründung, die Kündigung sei wegen fehlenden Eingliederungsmanagements unwirksam, nicht ausreichend sein. Der Arbeitgeber kann aber in diesem Fall nicht pauschal auf die fehlenden Einsatzmöglichkeiten verweisen.

Praxisempfehlung:

Für die Praxis empfiehlt sich, insbesondere folgende Schritte zu unternehmen:

Mit Mitarbeitern, die länger als sechs Wochen im Kalenderjahr gefehlt haben, wird ein Gespräch über die Möglichkeiten der betrieblichen Eingliederung geführt.

In dem Gespräch sollte unter anderem erörtert werden: Fehlzeitursachen, betriebliche Ursachen beispielsweise Arbeitszeit, Unwohlsein am konkreten Arbeitsplatz oder außerbetriebliche Ursachen (z.B. Belastungen durch Pflege eines Angehörigen), Planung des Mitarbeiters zur Verbesserung der Gesundheit, Versetzungsmöglichkeiten, Verbesserungsvorschläge.

ob und wie der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Kündigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiter beschäftigen kann, ein solcher Arbeitsplatz gleichwertig oder jedenfalls zumutbar ist und ob ein solcher Arbeitsplatz frei ist. Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts freimachen (vgl. BAG Urteil v. 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 = BB 1997 S. 894)

Alle Maßnahmen und die Angaben des Mitarbeiters sollten protokolliert werden. Ebenso sollte das Einverständnis oder der Verzicht des Mitarbeiters auf die Durchführung des Eingliederungsmanagements protokolliert werden.

Es empfiehlt sich, zu den Protokollen – nach Möglichkeit – die Unterschrift des Mitarbeiters einzuholen.

Bei der Umsetzung von Wiedereingliederungsmaßnahmen sind im Übrigen die Rechte des Betriebsrates zu beachten, beispielsweise wenn der Arbeitnehmer zur Wiedereingliederung vorübergehend versetzt wird.

Die Vorschaltung eines Eingliederungsmanagements hält das Gericht als Ausdruck des Prinzips der Verhältnismäßigkeit der Mittel für erforderlich. Die Kündigung soll die ultima ratio des Arbeitnehmers sein.

Krankheitsbedingte Kündigung – Unwirksamkeit bei nicht zuvor versuchter betrieblicher Eingliederung (betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX)

Der Arbeitgeber hat die Verpflichtung, eine krankheitsbedingte Kündigung durch Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers, des Betriebsrates und gegebenenfalls des Werks- oder Betriebsarztes zu vermeiden.

Die Bestimmung des § 84 Abs. 2 des neunten Sozialgesetzbuches (SGB IX) gilt nicht nur zu Gunsten der Schwerbehinderten und Gleichgestellten. Das durch diese Bestimmung dem Arbeitgeber vorgegebene Eingliederungsmanagement gilt zu Gunsten aller Beschäftigten.

Eine ohne Vorschaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

LAG Niedersachen, Urteil v. 25.10.2006 – 6 Sa 974/05

Das Urteil befindet sich zurzeit in der Revision beim BAG – 2 AZR 1012/06

Hinweis für die Praxis:

Im zur Entscheidung stehenden Fall lag die Ausfallquote des Mitarbeiters in den vergangenen Jahren zwischen 23,4 % und 74,5%.

Das LAG Niedersachsen hält die krankheitsbedingte Kündigung für unwirksam, weil der Arbeitgeber nicht zuvor ein durch § 84 Abs. 2 SGB IX vorgeschriebenes Eingliederungsmanagement versucht hat. Die vorgenannte Bestimmung, die generell von „Beschäftigten“ generell, und nicht nur von Schwerbehinderten oder Gleichgestellten spricht, sei zu beachten. Ziel des Gesetzes sei die Gesundheitsprävention im Arbeitsverhältnis. Die Vorstufe zur Kündigung sei daher die Einhaltung des gesetzlich geregelten „Eingliederungsmanagements“.

Für die Praxis empfiehlt sich, nicht erst die Entscheidung des BAG abzuwarten, sondern insbesondere folgende Schritte zu unternehmen:

Mit Mitarbeitern, die länger als sechs Wochen im Kalenderjahr gefehlt haben, wird ein Gespräch über die Möglichkeiten der betrieblichen Eingliederung geführt.

In dem Gespräch sollte u.a. erörtert werden: Fehlzeitursachen, betriebliche Ursachen

beispielsweise Arbeitszeit, Unwohlsein am konkreten Arbeitsplatz oder außerbetriebliche Ursachen (z.B. Belastungen durch Pflege eines Angehörigen), Planung des Mitarbeiters zur Verbesserung der Gesundheit, Versetzungsmöglichkeiten, Verbesserungsvorschläge.

ob und wie der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Kündigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiter beschäftigen kann, ein solcher Arbeitsplatz gleichwertig oder jedenfalls zumutbar ist und ob ein solcher Arbeitsplatz frei ist.

Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz nach Ausübung seines Direktionsrechtes freimachen (vgl. BAG Urteil v. 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 = BB 1997 S. 894)

Alle Maßnahmen und die Angaben des Mitarbeiters sollten protokolliert werden. Ebenso sollte das Einverständnis oder der Verzicht des Mitarbeiters auf die Durchführung des Eingliederungsmanagements protokolliert werden.

Es empfiehlt sich, zu den Protokollen – nach Möglichkeit – die Unterschrift des Mitarbeiters einzuholen.

Die Vorschaltung eines Eingliederungsmanagements sieht das Gericht als Ausdruck des Prinzips der Verhältnismäßigkeit der Mittel an. Die Kündigung soll die ultima ratio des Arbeitnehmers sein.

Im Übrigen:

Abmahnungen machen bei krankheitsbedingten Fehlzeiten keinen Sinn, es sei denn, der Mitarbeiter verstößt zugleich gegen die gesetzlichen oder betrieblichen betrieblichen Vorschriften über die rechtzeitige Krankmeldung und deren Nachweis.

Kündigung wegen „2,8 Promille" ohne Abmahnung unwirksam

Das Hessische Landesarbeitsgericht hatte am 15.11.2006 (8 Sa 854/06) über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Ein Arbeitnehmer, seit rund 10 Jahren als Lagerist und Staplerfahrer bei einer Arbeitgeberin beschäftigt, erschien hochgradig alkoholisiert zur Arbeit. Der Vorgesetzte des Arbeitnehmers verhinderte, dass der Arbeitnehmer mit einer – wie die Polizei später feststellte – Blutalkoholkonzentration von 2,8 Promille die Arbeit aufnahm. Die Arbeitgeberin schickte den Arbeitnehmer daraufhin nach Hause (er fuhr mit dem Fahrrad). Aufgrund dieses Vorfalls kündigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer fristlos. Mit seiner Kündigungsschutzklage machte der Arbeitnehmer geltend, die Kündigung sei unwirksam, weil er schon seit Jahren alkoholkrank sei. Ferner habe er zuerst abgemahnt werden müssen.

Das Landesarbeitgericht entschied, dass die Kündigung unwirksam ist:

Es führt aus, dass der Arbeitnehmer zwar durch den übermäßigen Alkoholkonsum schuldhaft seine Pflicht verletzt habe, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Für den Fall, dass der betreffende Arbeitnehmer jedoch nicht alkoholkrank, sondern der Alkoholkonsum ein einmaliger Vorfall gewesen sei, könne jedoch die in der Arbeitsverweigerung liegende Pflichtverletzung nur nach vorheriger erfolgloser Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen.

Der betroffene Arbeitnehmer habe rund 10 Jahre beanstandungsfrei bei der Arbeitgeberin gearbeitet und sei erstmals nach Ablauf dieser langen beanstandungsfreien Beschäftigungszeit wegen Alkoholisierung nicht einsetzbar gewesen. Aufgrund dieser Tatsache habe die reale Möglichkeit bestanden, dass der Arbeitnehmer ein solches Fehlverhalten nach einer eindeutigen Abmahnung in Zukunft unterlassen würde. Die Arbeitgeberin sei deshalb verpflichtet gewesen, den Arbeitnehmer zuerst daraufhin hinzuweisen, dass sie – die Arbeitgeberin – das Verhalten des Arbeitnehmers als vertragswidrig ansehe. Ferner hätte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer warnen müssen, dass er bei einer Wiederholung seinen Arbeitsplatz verliere. Erst wenn eine solche Verwarnung erfolglos geblieben wäre, hätte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer verhaltensbedingt kündigen dürfen.

Das Landesarbeitsgericht stellt in seiner Entscheidung klar, dass an der vorgenannten Bewertung auch das arbeitsvertraglich vereinbarte Alkoholverbot und der betriebsinterne Aushang zu keiner anderen Bewertung des Sachverhaltes führe. Denn arbeitsvertraglich sei nur verboten, Alkohol „im" Betrieb zu konsumieren oder „unter Alkoholeinfluss die Arbeitsleistung zu erbringen". Gegen beide Verbote habe der Arbeitnehmer jedoch nicht verstoßen, weil er den Alkohol nicht „im", sondern „außerhalb" des Betriebs konsumiert habe und außerdem von seinem Vorgesetzten bereits vor Arbeitsantritt darin gehindert worden war, seine Arbeit auszuüben.

Wenn hingegen der in Rede stehende Alkoholkonsum des Arbeitnehmers kein einmaliger Vorfall gewesen sei, sondern der Arbeitnehmer tatsächlich alkoholkrank wäre, müsste die Kündigung als personenbedingte – krankheitsbedingte – Kündigung beurteilt werden. Da Gericht stellt klar, dass eine krankheitsbedingte Kündigung voraussetze, dass die Krankheit dazu führt, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung in erheblichen Umfang nicht erbringen kann und dies eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers verursache. Dafür reiche jedoch ein einmaliger Fehltag – wie in dem entschiedenen Fall – nicht aus. Die Kündigung sei deshalb auch als krankheitsbedingte Kündigung unwirksam.