Bündnis für Arbeit, OT-Mitgliedschaft- Abweichung vom Tarifvertrag

Haben die Betriebspartner im Tarifgebundenen Arbeitsverhältnis eine vom Manteltarifvertrag abweichende höhere Arbeitszeit bei gleich bleibender Vergütung vereinbart, so ist die Differenzvergütung zur höheren Arbeitszeit nicht nur während des laufenden Tarifvertrages, sondern auch dann nachzuzahlen, wenn der entsprechende Lohntarif nur noch nachwirkt.

LAG Hamm vom 07.11.2006- 19 Sa 413/06-

Bündnisse für Arbeit zur Sicherung des Unternehmens und der Arbeitsplätze

1. Motive

Immer häufiger vereinbaren Geschäftsführung und Betriebsrat in einem Bündnis für Arbeit untertarifliche Arbeitsbedingungen in Verbindung mit vorübergehenden Beschäftigungsgarantien, sei es durch Betriebsvereinbarung, Regelungsabreden oder vertragliche Einheitsregelungen.

Bündnisse für Arbeit stärken Unternehmen und Mitarbeiter. Aber sie bergen auch Risiken in sich.

Derartige Vereinbarungen erfolgen oft genug gerade deshalb, weil viele Tarifverträge keine Öffnungsklausel enthalten, die es den Betriebsparteien erlaubt, innerhalb der vom Tarifvertrag festgelegten Korridore durch Betriebsvereinbarungen vom Tarifvertrag abzuweichen.

Wenn keine Öffnungsklausel besteht, verstoßen die Betriebsvereinbarungen „Bündnis für Arbeit“ gegen den Tarifvertrag. Sie sind gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam.

Wirksam sind demgegenüber Regelungsabreden, die mit dem Betriebsrat mündlich oder schriftlich vereinbart werden können, aber nicht die Normenwirkung von Betriebsvereinbarungen haben. Die Normenwirkung erfasst Arbeitgeber, Betriebsrat und Mitarbeiter, die Regelungsabrede nur Arbeitgeber und Betriebsrat. Die Bestimmung des § 77 Abs. 3 BetrVG verbietet den Abschluss tarifwidriger Betriebsvereinbarungen, nicht aber Regelungsabreden. Wenn Arbeitgeber und Betriebsrat eine Regelungsabrede getroffen haben, hat der Betriebsrat seinem Mitbestimmungsrecht Genüge getan.

2. Tarifzwang und Günstigkeitsprinzip

Aber auch Regelungsabreden oder einzelvertragliche Vereinbarungen sind unwirksam, wenn die Abweichung vom Tarifvertrag für den tarifgebundenen Mitarbeiter ungünstiger ist.

Abweichungen vom Tarifvertrag in einem tarifgebundenen Unternehmen sind nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Absatz 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) nur dann zulässig und rechtswirksam, wenn die Abweichung zu Gunsten des tarifgebundenen Mitarbeiters erfolgt. Das tarifliche Günstigkeitsprinzip ist zwingendes Recht.

Das tarifliche Günstigkeitsprinzip verbietet bei beiderseitiger Tarifgebundenheit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Vereinbarungen über untertarifliche Arbeitsbedingungen abzuschließen.

3. Welches ist der Vergleichsmaßstab für die Günstigkeit?

Strittig ist die Frage, welches denn die Vergleichsgegenstände für einen Günstigkeitsvergleich sind. Kann etwa – wie der erste Senat des BAG meint – die tarifliche Arbeitszeit nur mit der verlängerten Arbeitszeit verglichen werden? Wird dieser Teilausschnitt aus dem Tarifvertrag „Arbeitsgut mit Arbeitszeit“ verglichen, ist die Verlängerung der tariflichen Arbeitszeit für den tarifgebundenen Mitarbeiter ungünstiger und somit unwirksam.

Der erste Senat des BAG hat im Burda Fall angenommen, Arbeitszeit oder Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits könnten nicht miteinander verglichen werden. Es handle sich um unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände („Äpfel und Birnen“), für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gebe.

In der Rechtsliteratur besteht zum Teil eine andere Sicht. Die Vereinbarkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit mit den zwingend geltenden Regelungen des Tarifvertrages sei durch das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) nicht von vornherein ausgeschlossen.

Die Arbeitsleistung und deren Bezahlung einerseits und der Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses andererseits seien vergleichbar. Die unmittelbare Kopplung der tarifgerechten Arbeitsleistung und die tarifgerechte Bezahlung seien miteinander gekoppelt (Vergleich: „Kommunizierende Röhre“). Die vom Tarifvertrag abweichende übertarifliche Arbeitsleistung (zum Beispiel 40 Stunden-Woche anstatt 38,5 Stunden-Woche) bei tariflicher, übertariflicher oder untertariflicher Bezahlung sei dem Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses gegenüberzustellen und zu vergleichen. Diesen Vergleich nehme der einzelne (mündige) Arbeitnehmer persönlich vor, wenn er sich auf die vom Tarifvertrag abweichende arbeitsvertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber einlässt.

4. Tarifautonomie und Schutz der Unternehmen und Mitarbeiter

In einem so verstandenen Sinne kann das Günstigkeitsprinzip durchaus mit der Tarifautonomie und der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages in Einklang gebracht werden. Möglich ist es auch, dass der Verband oder das Unternehmen einen Sanierungsvertrag abschließt.

Kommt es in einer die Existenz des Unternehmens und der Arbeitsplätze bedrohenden Situation nicht zum Abschluss eines Tarifvertrages zur Sicherung der Beschäftigung der Arbeitnehmer, so haben die Arbeitnehmer – wenn man der Rechtsprechung des ersten Senates des BAG folgt – nicht die Möglichkeit, die Beibehaltung ihres Arbeitsplatzes gegen eine Teileinbuße ihrer Vergütung zu wählen, auch wenn der einzelne Arbeitnehmer dies persönlich wünscht.

Der Schutz des Arbeitnehmers, den das Tarifvertragsgesetz bezweckt, wird in sein Gegenteil verkehrt, wenn man der Rechtsprechung des ersten Senates des BAG folgt. Letztlich wird der einzelne Arbeitnehmer entmündigt, weil die Rechtsprechung ihm nicht zutraut, dass er selbst in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation eine vernünftige arbeitsvertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber zur Bestandsicherung seines Arbeitsplatzes abschließt. (vgl. hierzu Lehmann, „Der Arbeitnehmer im 21. Jahrhundert“, Seite 203 ff., Schriftenreihe Wirtschaftskolloquium Band II sowie Ehmann und Lambrich, Seite 221 ff., ebenda)

5. Unterlassungsanspruch gegen ein tarifunterschreitendes Bündnis für Arbeit

Beim ersten Senat des BAG ist die Gewerkschaft ver.di im Burda-Fall mit ihrer Unterlassungsklage durchgedrungen. Der tarifgebundene Arbeitgeber muss es unterlassen, mit den Mitarbeitern – ohne maßgebliche Mitwirkung der Gewerkschaft – beschäftigungssichernde Vereinbarungen zu treffen. Allerdings scheiterte das Begehren der Gewerkschaft letztlich doch im Rahmen der Zwangsvollstreckung der „Unterlassung“.

Eine Unterlassungsklage der Gewerkschaft gegen den Arbeitgeber oder sogar gegen den Betriebsrat, wenn dieser an beschäftigungsssichernde Vereinbarungen mitwirkt, hat keine Aussicht auf Erfolg, wenn das Unternehmen nicht tarifgebunden ist. (zur Problematik vgl. Schliemann, tarifliches Günstigkeitsprinzip und Bindung der Rechtsprechung in NZA 2003, Seite 122 ff.)

Ebenso setzen Vollstreckungsmaßnahmen der Gewerkschaft voraus, dass sie nachweist, mit welchen – namentlich zu bezeichnenden – in der Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmern der tarifungebundene Arbeitgeber derartige Vereinbarungen mit dem Verstoß gegen die Tarifautonomie abgeschlossen hat.

6. Literatur

Zu dem Thema „betriebliche Bündnisse für Arbeit“ und „Eingriffe in die Tarifautonomie“:

    1. Lehmann
Eingriffe in die Tarifautonomie und Abweichungen vom Flächentarifvertrag durch betriebliche Bündnisse und tarifliche Öffnungsklauseln für den Arbeitnehmer im 21. Jahrhundert sowie Ehmann, Lambrecht
Betriebliche Bündnisse für Arbeit gegen Tarifmacht, Salzl
Gestaltung eines Sanierungstarifvertrages und seine Folgen am Beispiel der Deutschen Lufthansa AG, Schliemann
tarifliches Günstigkeitsprinzip und Bindung der Rechtsprechung in Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA 2003, Seite 122 

(Die vorgenannten Beiträge sind erschienen in der Schriftenreihe Wirtschaftskolloquium, Band II, Rainer Hampp Verlag)
   

     2. Verschlechterung tariflicher Ansprüche durch einen „Konsolidierungsvertrag“

      BAG Urteil vom 07.11.2000, 1 AZR 175/00

Schließen Betriebsrat, Arbeitgeber und zuständige Gewerkschaft einen „Konsolidierungsvertrag“, der die Verkürzung von Ansprüchen aus einem Tarifvertrag vorsieht, in dessen fachlichen und räumlichen Geltungsbereich sich der Betrieb befindet, so handelt es sich im Zweifel um einen Tarifvertrag. Denn eine Betriebsvereinbarung mit diesem Inhalt wäre nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam.

Änderungskündigung und Schriftform des Änderungsangebotes

Eine Änderungskündigung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein Angebot des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinzukommen. Dieses Änderungs-Angebot muss wie jedes Angebot eindeutig bestimmt bzw. bestimmbar sein. Dem gekündigten Arbeitnehmer muss ersichtlich sein, welche (wesentlichen) Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll.

Auch das Änderungsangebot bedarf der Schriftform (§ 623 BGB).

Kündigung und Angebot bilden eine Einheit. Das Änderungsangebot ist Bestandteil der Kündigung.

(BAG vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03)

Hinweise für die Praxis:

Eine Trennung von Kündigung und Angebot mit der Folge, dass der Arbeitgeber das Angebot erst nach der Kündigung abgibt, beispielsweise weil er nachträglich mit dem Arbeitnehmer über die Möglichkeiten der Arbeitsbedingungen sprechen will, verletzt nach der Rechtsprechung des BAG das Schriftformerfordernis des § 623 BGB. Also ist es erforderlich, die Änderungskündigung und das Angebot in einem einzigen Schreiben zu verbinden.

Zwar genügt die Andeutung des Inhaltes des Änderungsangebotes im Kündigungsschreiben. Das an die Schriftform gebundene Änderungsangebot wird im Zweifel, wenn der Inhalt des Änderungsangebotes im Kündigungsschreiben zumindest angedeutet ist, vom Arbeitsgericht nach § 133 BGB ausgelegt. Das Angebot, des Arbeitgebers muss im Hinblick auf die zu ändernden Vertragsbedingungen vom Empfängerhorizont aus gesehen werden, also aus der Sicht des Arbeitnehmers. Es muss hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar sein, damit der Empfänger des Angebotes (Arbeitnehmers) weiß, was auf ihn zukommt.

Daher sollte die „Andeutung“ des Inhaltes vom Arbeitgeber in der Praxis nicht als ausreichend angesehen werden.

Das Änderungsangebot muss allerdings nur die zukünftig geltenden Vertragsbedingungen erwähnen. Das Änderungsangebot muss auch nicht alle Vertragsbedingungen erwähnen, sondern nur solche anführen, die zukünftig essentiell gelten sollen. Die weiter geltenden Vertragsbedingungen brauchen hingegen nicht zwingend schriftlich angegeben zu werden.

Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung

Kündigt der Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen nicht allen Arbeitnehmern, sondern nur einem Teil der Belegschaft, so muss er unter vergleichbaren Arbeitnehmern und Arbeitsplätzen eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten treffen, nämlich nach Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer Schwerbehinderung (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Dabei kann der Arbeitgeber zur Objektivierung und besseren Durchschaubarkeit seiner Auswahlentscheidung die sozialen Gesichtspunkte mit einem Punktesystem bewerten und sodann anhand der von den einzelnen Arbeitnehmern jeweils erreichten Punktzahlen eine Rangfolge der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer erstellen. Gemäß dieser Rangfolge bestimmt der Arbeitgeber, welchen Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen zu kündigen ist.

Unterläuft dem Arbeitgeber bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler mit der Folge, dass einem Arbeitnehmer, der bei richtiger Ermittlung der Punktzahlen zur Kündigung angestanden hätte, nicht gekündigt wird, so sind nicht mehr – wie nach bisheriger Rechtsprechung des BAG – die Kündigungen aller wirksam gekündigten Arbeitnehmer als unwirksam anzusehen (Domino-Theorie). Diese Domino-Theorie galt nach bisheriger Rechtsprechung auch dann, wenn trotz fehlerfreier Erstellung der Rangfolge weiterer Arbeitnehmer nur ein Arbeitnehmer von der Kündigungsliste zu nehmen gewesen wäre. Die Domino-Theorie hat das BAG nunmehr aufgegeben.

Vielmehr gilt in Zukunft:

„Kann der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer auch bei richtiger Erstellung der Rangliste anhand des Punktesystems zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung – entgegen der bisherigen Rechtsprechung – nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. Denn in diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden. Die Sozialauswahl ist jedenfalls im Ergebnis „ausreichend“ im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG.“

(BAG vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05)

Hinweise für die Unternehmenspraxis:

   1. Dringendes betriebliches Erfordernis:

Bei betriebsbedingten Kündigungen ist vom Arbeitgeber zunächst zu prüfen, ob die Kündigung aus „dringenden betrieblichen Gründen“ erforderlich ist. Bereits an diesem Merkmal „dringende betriebliche Gründe“ scheitern viele betriebsbedingte Kündigungen.

   2. Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze

Es gilt folgendes „Prüfungsschema“ für die Sozialauswahl:

Liegen dringende betriebliche Gründe vor, erfolgt die soziale Auswahl vergleichbarer Arbeitnehmer mit vergleichbaren Arbeitsplätzen.

In die Sozialauswahl sind die miteinander vergleichbaren, das heißt austauschbaren Arbeitnehmer einzubeziehen. Der gekündigte Arbeitnehmer    muss die Funktion des anderen Arbeitnehmers ausüben können.

Austauschbarkeit muss sowohl in „arbeitsvertraglicher“ als auch in „qualitativer“ Hinsicht bestehen. Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, Urteil vom 06.11.1997, 2 AZR 94/97 in AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969) bedeutet Vergleichbarkeit die Austauschbarkeit in Ausübung des Direktionsrechtes.

Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber zunächst vor der Sozialauswahl prüft, ob und inwieweit der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber das Recht gibt, den Arbeitnehmer ohne weiteres auf einen anderen vergleichbaren Arbeitsplatz zu versetzen, oder ob im Arbeitsvertrag ein bestimmter Arbeitsplatz oder eine bestimmte Abteilung oder ein bestimmter Betriebsort vereinbart ist. Denn wenn eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Änderung der arbeitsvertraglichen Arbeitsbedingungen – sei es einvernehmlich oder sei es durch Änderungskündigung – in Betracht kommt, besteht keine „arbeitsvertraglich Austauschbarkeit“

Im einzelnen gilt folgendes:

1. Der Vergleich der Arbeitnehmer vollzieht sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit) und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“). Eine Vergleichbarkeit scheidet daher aus, wenn eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Änderung der Arbeitsbedingungen durch Vertrag oder Änderungskündigung in Betracht kommt.

2. Hinsichtlich der „qualitativen Austauschbarkeit“ ist der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit zu bestimmen (BAG, Urteil vom 27.09.2001, 2 AZR 246/00, EzA Nr. 41 zu § 2 KSchG).

3. Für die Frage, ob „Vergleichbarkeit“ vorliegt, ist ausschlaggebend, ob der Arbeitnehmer für die andere Tätigkeit fachlich und persönlich geeignet ist und dort im Wesentlichen die gleichen Aufgaben wie bisher zu verrichten sind. Auf die Bezeichnung der Stelle und die Eingruppierung kommt es nicht entscheidend an (BAG, Beschluss vom 02.04.1996, 1 ABR 39/95, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung).

Daher steht auch eine unterschiedliche Vergütung nicht der Vergleichbarkeit entgegen, vielmehr wäre der Arbeitgeber, wenn es ihm nicht nur um Personalbbau, sondern auch darum geht, dass das verbleibende Personal möglichst geringe Lohnkosten verursacht, nach dem Verhältnismäßigkeits-grundsatz gehalten, das Ziel der Lohnkostenreduzierung durch eine einver-nehmliche Vertragsänderung oder eine gemäß § 2 KSchG zulässige Änderungskündigung zu verfolgen (BAG, Urteil vom 26.09.1992, 2 AZR 200/96, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Hat die tarifliche Eingruppierung bei der Prüfung der „Vergleichbarkeit“ grundsätzlich keine oder nur marginale Bedeutung, kann sie doch herangezogen werden, wenn es um ausgesprochene Hilfstätigkeiten geht (BAG, Urteil vom 28.08.2003, 2 AZR 368/02, AP Nr. 1 zu § 125 InsO, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 697/01, AP Nr. 60 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; betr. Hilfstätigkeiten in der niedrigsten Lohngruppe: BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, BAGE 48, 314 ff.). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass Hilfstätigkeiten (einfache Arbeiten) per Definitionen keine besondere Qualifikation voraussetzen, wie sie durch ausgeübte Tätigkeit und/oder Ausbildung erworben werden, sondern dass sie auf jedem einfachen Arbeitsplatz im Betrieb ohne Anlernzeit oder mit sehr kurzer Einweisungszeit erbracht werden können.

Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann.

4. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Der Ansatz, dass die dem Arbeitgeber zumutbare Einarbeitung auf eine kurze Zeit zu beschränken ist, wird durch den - dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 05.05.1994 (2 AZR 917/93, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) entnommenen – Regelsatz konkretisiert, dass eine dreimonatige Einarbeitung „zu lang“ sei. Im Schrifttum (Stahlhacke/Preis, a. a. O.) wird die Höchsteinarbeitungszeit mit drei bis sechs Wochen angesetzt.

Des Weiteren muss eine objektiv große Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der Arbeitnehmer nach der Einarbeitung den Anforderungen, die auf dem neuen Arbeitsplatz an Kenntnisse, Fertigkeiten, Erfahrungswissen und Geschick gestellt werden, gewachsen sein wird (vgl. Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl. Rz. 1089)

5. Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich sein soll (Anforderungsprofil), kann die unternehmerische Entscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist. So ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen, grundsätzlich zu respektieren (BAG, Urteil vom 21.02.2001, 2 AZR 39/00 EzA Nr. 8 zu § 1 KSchG Interessenausgleich).

   3. Punkteschema

Bei einer Vielzahl von Kündigungen, für die vor Ausspruch der Kündigung die Anhörung des Betriebsrates erforderlich ist, behelfen sich die Unternehmen in der Praxis durch die Aufstellung eines Punktesystems mit Rangfolge.

Hinsichtlich der Bewertung der in der Punktetabelle enthaltenen sozialen Kriterien verlangt die Bestimmung des § 1 Abs. 3 KSchG nur, dass die Bewertung „ausreichend“ ist.

Bei der Verwendung einer Punktetabelle hat der Arbeitgeber bei der Gewichtung der einzelnen Sozialdaten einen Wertungsspielraum.

Die Punktetabelle darf allerdings nur eine Vorprüfung des Arbeitgebers nach abstrakten Kriterien darstellen.

   4. Mitbestimmung bei der Aufstellung von Punkte-Tabellen

Zu beachten ist, dass der Betriebsrat bei der Aufstellung derartiger Punkteschemata ein Mitbestimmungsrecht hat. (BAG vom 06.07.2006 – 2 AZR 443/05)

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will.

Wendet der Arbeitgeber allerdings ein von ihm unter Verstoß gegen § 95 Abs. 1 BetrVG aufgestelltes Punkteschema an, so führt dieser Mitbestimmungsverstoß allein noch nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn der Arbeitgeber das Punkteschema nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will (BAG, 06.07.2006 – 2 AZR 443/05)

Der Gesetzgeber hat dem Arbeitgeber nämlich zur Durchführung der Sozialauswahl bewusst keine starren Vorgaben gemacht. Daher muss der Arbeitgeber auch kein Punkteschema anwenden. Entscheidend ist, ob die Auswahl noch so ausgewogen ist, dass davon gesprochen werden kann, die sozialen Gesichtspunkte seien „ausreichend“ berücksichtigt worden.

Der Wertungsspielraum des Arbeitgebers und die Möglichkeit, durch eine „Handsteuerung“ in Form einer Einzelfallabwägung zu sachgerechten Lösungen zu kommen, würde durch die Festlegung abstrakter Kriterien in einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Weise eingeschränkt.

Nimmt der Arbeitgeber unter diesen Gesichtspunkten eine Einzelfallabwägung vor, kann der Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Aufstellung eines Punktesystems nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen.

   5. Einzelfallprüfung

In jedem Fall muss eine Einzelfallprüfung der sozialen Kriterien erfolgen.

Den Arbeitnehmer trifft nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dies setzt die konkrete Darlegung voraus, welche persönlichen Umstände der Arbeitgeber nicht berücksichtigt hat. Der Arbeitnehmer muss ferner darlegen, dass die Nichtberücksichtigung der konkreten Umstände insgesamt dazu führt, dass die Sozialdaten des betreffenden Arbeitnehmers nicht mehr hinreichend berücksichtigt sind und dass der betreffende Arbeitnehmer durch diesen Fehler der Sozialauswahl überhaupt im Hinblick auf andere Arbeitnehmer, die er konkret benannt hat und die an seiner Stelle hätten entlassen werden müssen, beschwert ist.

Das BAG hat folgende abgestufte Darlegungs- und Beweislast für den Fall eines Kündigungsschutzprozesses zur sozialen Auswahl aufgestellt:

1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegt die Darlegungs- und objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, zunächst dem Arbeitnehmer. Nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 697/01, AP Nr. 60 zu § KSchG 1969 Soziale Auswahl, vgl. Urteil vom 20.05.1999, 2 AZR 278/98, n. v.), sowie LAG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2004, 12 (11) SA 100/04, n. v.), ist dabei von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen.
2. Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialsauswahl darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt. Demnach hat er im Prozess zu begründen, warum er mit Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist. Die bloße Behauptung, die Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht nicht aus.
3. Vielmehr hat der Arbeitnehmer, soweit es ihm möglich ist, darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen.
4. Liegt ein solcher Sachvortrag des Arbeitnehmers vor, hat anschließend im Prozess der Arbeitgeber konkret die Umstände vorzutragen, die aus seiner Sicht eine „Vergleichbarkeit“ ausschließen.
5. Sind solchermaßen substantiierte Einwände vorgebracht, ist es wieder Sache des Arbeitnehmers, die Einwände des Arbeitgebers durch weiteren, ins Einzelne gehenden Tatsachenvortrag auszuräumen.
6. Unter dieser Prämisse kann nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, Urteil vom 09.05.1996, 2 AZR 465/95, n. v. vgl. Urteil vom 06.03.1996, 4 AZR 671/94, ZTR 1996, 464) schließlich eine Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten in Betracht kommen.

   6. Unterstützung und Beratung

Unternehmer, die Unterstützung und Beratungen wünschen, können sich an uns wenden (Rechtsanwälte Dr. Lehmann & Frommherz, Fachanwältin für Arbeitsrecht, in Kooperation mit Professor Dr. W. Steckhan, Richter am BAG a. D.)

Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung auf der Basis eines Sanierungsplanes bzw. eines Sanierungstarifvertrages

Nichtamtliche Orientierungssätze

1. Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betriebliche nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen, und ein Sanierungsplan alle milderen Mittel ausschöpft und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Lasten gleichmäßig verteilt.

2. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer (hier ca. 97 v.H.) mit der Reduzierung der Vergütung freiwillig einverstanden erklärt, so kann ein Arbeitnehmer, dem gegenüber die Reduzierung durch Änderungskündigung erfolgt, sich nicht darauf berufen, die Änderungskündigung sei ihm gegenüber nicht mehr erforderlich, weil der Sanierungserfolg schon durch die freiwilligen Gehaltsreduzierungen erreicht sei.

 
BAG, Urt. 26.06.2008 – 2 AZR 139/09 – EzA 20/2008

Unternehmerische Entscheidung zur Änderung des Anforderungsprofils einer Stelle – betriebbedingte Kündigung wegen der Änderung

1. Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen des Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze unterliegt grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle.

2. Ändert der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind, hat er hinsichtlich einer zusätzlich geforderten Qualifikation für die nunmehr auszuführenden Tätigkeiten darzulegen, dass es sich nicht nur um „wünschenswerte Voraussetzungen“, sondern um nachvollziehbare, arbeitsplatzbezogene Kriterien für eine Stellenprofilierung handelt. Ungeeignet ist insoweit die Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur Arbeitsaufgabe oder solcher Merkmale, die an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen.

3. Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er darlegen, dass für die Änderung ein betrieblicher Anlass besteht. Die Stellenprofilierung muss dann in Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme bestehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst.

BAG Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – (LAG München), demnächst EzA § 1 KschG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163


Empfehlungen für die Praxis:

Es bleibt in der unternehmerischen Entscheidung, dass der Arbeitgeber die Anforderungen für den einzelnen Arbeitsplatz festlegt. Die Zuweisung eines Mitarbeiters, der mit seinen Qualifikationen die Anforderungen des Arbeitsplatzes erfüllt, liegt im Rahmen des Arbeitsvertrages in dessen Ausfüllung im Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Zu beachten sind in der Praxis bei einer Änderung der Anforderungen des Arbeitsplatzes und einer beabsichtigten Versetzung des Mitarbeiters, der die Anforderungen nicht erfüllt, folgende Richtlinien:

Wenn der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich den Einsatz auf einen bestimmten Arbeitsplatz vereinbart hat, kommt bei einer Änderung des Anforderungsprofils des Arbeitsplatzes das Angebot an den Arbeitnehmer zur einvernehmlichen Änderung der Arbeitsbedingungen in Betracht.

Wenn der Arbeitnehmer dieses Angebot ablehnt, kann der Arbeitgeber zum Mittel der Änderungskündigung greifen. Die Änderungskündigung bedeutet, dass der Arbeitgeber dem Mitarbeiter die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht, weil und soweit die Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz den Arbeitsvertrag abändern würde. Zugleich verbindet der Arbeitgeber die Beendigungskündigung mit dem Angebot an den Arbeitnehmer, zu veränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigt zu werden. Der Mitarbeiter kann das Angebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen und die soziale Rechtfertigung in einem Kündigungsschutzprozess gerichtlich auf Zumutbarkeit überprüfen lassen.

Falls der Arbeitnehmer das Angebot vorbehaltlos ablehnt, kann der Arbeitgeber die Beendigungskündigung aussprechen.

Die Änderung des Profils des Arbeitsplatzes muss auch für das Gericht nachvollziehbar sein. Die Kriterien für ein verändertes Stellensprofil müssen sich objektiv auf den Arbeitsplatz beziehen.

Ungeeignet sind daher rein persönliche Merkmale ohne Bezug zur Arbeitsaufgabe, beispielsweise wenn der Arbeitgeber die Anforderungen des Arbeitsplatzes so beschreibt, dass diese an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen.

Geeignet sind nach der Entscheidung des BAG im Wesentlichen objektive Anforderungen.

 

Für Rückfragen stehen wir, Rechtsanwälte Dr. Lehmann & Frommherz, Ihnen gerne zur Verfügung.

 

Krefeld, 24.02.2009