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Dienstag, 07.02.2012

Mitbestimmung bei „Ethik-Richtlinien“

I. Kernsätze des BAG

1. Der Betriebsrat hat mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber durch sog. Ethik-Richtlinien (codes of conduct) das Verhalten der Beschäftigten und die betriebliche Ordnung regeln will. Kein Mitbestimmungsrecht besteht bei Vorgaben, mit denen lediglich die geschuldete Arbeitsleistung konkretisiert werden soll.

2. Der Mitbestimmung entzogen sind auch Angelegenheiten, die gesetzlich abschließend geregelt sind. Ausländische Vorschriften, die für börsennotierte Unternehmen die Einführung von Ethik-Richtlinien vorsehen, schließen die Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz aber nicht aus. Ethik-Richtlinien können sowohl mitbestimmungspflichtige als auch mitbestimmungsfreie Teile enthalten. Das Mitbestimmungsrecht an einzelnen Regelungen begründet nicht notwendig ein Mitbestimmungsrecht am Gesamtwerk.

II. Zum Fall

Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher einen Antrag ab, mit dem der Konzernbetriebsrat des deutschen Tochter-unternehmens einer US-amerikanischen Gesellschaft ein Mitbestimmungsrecht an der Gesamtheit von konzernweit eingeführten Ethik-Richtlinien festgestellt wissen wollte.

Das Regelungswerk enthält auch mitbestimmungsfreie Bestimmungen.

Auf entsprechende Hilfsanträge des Konzernbetriebsrats stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass dieser an bestimmten Regelungen, wie etwa der Verpflichtung der Arbeitnehmer, Interessenkonflikte schriftlich zu melden, zu beteiligen ist.

BAG, Beschl. v. 22.07.2008 – 1 ABR 40/07

Zustimmungsersetzungsverfahren

Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens kann der Arbeitgeber auch noch solche Umstände zur Begründung des Antrags heranziehen, die erst während des laufenden Verfahrens entstanden sind.

2.

Allerdings muss der Arbeitgeber vor der Einführung dieser Umstände im Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat Gelegenheit gegeben haben, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen.

BAG, Urt. v. 23.04.2008 – 2 ABR 71/07

Weitere Beurteilungs- und Handlungsspielräume des Arbeitgebers bei Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung – Grenzen der Mitbestimmung

I. Kernsätze der BAG

1. Der Arbeitgeber hat nach § 5 Abs. 1 ArbSchG durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Nach § 618 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen so zu regeln, dass der Dienstverpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung gestattet.

2. Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG i. V. m. § 618 Abs. 1 Satz 1 BGB einen bürgerlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass ihr Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchführt. Sie können jedoch keine bestimmten Überprüfungskriterien und – methoden für die Durchführung vorgeben. § 5 Abs. 1 ArbSchG eröffnet für den Arbeitgeber weite Beurteilungs- und Handlungsspielräume. Mit den engen Vorgaben des Klägers muss die Beklagte auch nicht gegenüber dem Betriebsrat initiativ werden, um eine mitbestimmte Durchführungsregelung der Gefährdungsbeurteilung herbeizuführen (87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG).

II. Zum Fall

Der Kläger reinigt den Fußboden in der Gießerei der Beklagten von Sand und entsorgt ihn. Zu seiner persönlichen Schutzrausrüstung gehören ein Schutzhelm, eine Staubmaske, Ohrenschützer und Sicherheitsschuhe. Der Arbeitsplatz des Klägers wurde 2004 von einem Sicherheitsingenieur besichtigt und bewertet.

Der Kläger verlangt die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten Kriterien und Methoden, hilfsweise die Ausübung des Initiativrechts der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat. Die Vorinstanzen haben Haupt und Hilfsantrag abgewiesen.

Der Kläger hat vom Arbeitgeber die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten Methoden und Kriterien, hilfsweise die Ausübung des Initiativrechts des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat, eine Betriebsvereinbarung über die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung abzuschließen.

Das Bundesarbeitsgericht hat keinen Anspruch des Klägers für gerechtfertigt gehalten.

BAG, Urt. v. 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06

Arbeitszeiterhöhung und Einstellung

1. Die Verlängerung der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers stellt dann eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung dar, wenn sie für mehr als einen Monat vorgesehen ist und mindestens zehn Stunden pro Woche beträgt.

2. Ein der Arbeitszeitverlängerung zugrunde liegender Änderungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist selbst keine Einstellung. Der Betriebsrat kann seine Beteiligung aber bereits vor dessen Abschluss verlangen.

3. Ein Anschlussrechtsmittel des in der Vorinstanz obsiegenden Antragstellers ist entbehrlich, wenn ein von ihm im Rahmen des Rechtsmittels des Gegners hilfsweise verfolgtes Begehr keinen anderen Streitgegenstand zum Inhalt hat als das mit dem Hauptantrag verfolgte, sondern als weniger weitgehend in diesem enthalten ist.

BAG, Beschluss vom 09.12.2008 – 1 ABR 74/07 -

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Anerkennung von Tarifgehaltserhöhungen auf übertarifliche Zulagen

1. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Anrechnung einer Tarifgehaltserhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, wenn eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für die Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht.

2. Erfolgen Tarifgehaltserhöhungen zeitlich versetzt in mehreren Schritten oder Stufen, ist für die Beurteilung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats eine isolierte Betrachtung des jeweiligen Anrechnungsvorgangs nicht immer ausreichend, Vielmehr kann es darauf ankommen, ob den Entscheidungen des Arbeitgebers über eine mögliche Anrechnung eine einheitliche Konzeption zugrunde liegt. Für ein einheitliches Gesamtkonzept kann insbesondere ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Anrechnungsvorgängen sprechen.

BAG, Urt. V. 10.03.2009 – 1 AZR 55/08 –

Teilzeitanspruch und betriebliche Mitbestimmung

1. Hat die Arbeitszeitverteilung eines einzelnen Arbeitnehmers Auswirkungen auf das kollektive System der Verteilung der betriebsüblichen Arbeitszeit, kann eine Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede dem Verlangen des Arbeitnehmers auf Neuverteilung seiner Arbeitszeit nach § 8 Abs. 2 bis 5 TzBfG entgegenstehen.

2. Der Betriebsrat hat bei der Ausübung seines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG darauf zu achten, dass die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit gefördert wird. Diese allgemeine Aufgabe des Betriebsrates aus § 80 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BetrVG führt nicht notwendig zum Vorrang der Interessen des einzelnen Arbeitnehmers, der Familienpflichten zu erfüllen hat. Den Betriebsparteien steht bei der Abwägung der Einzel- und Kollektivinteressen ein Beurteilungsspielraum zu.

BAG, Urteil vom 16.12.2008 – 9 AZR 899/07 –

Zustimmungsverweigerung per E-Mail, Schriftlichkeitserfordernis nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, Textform nach § 126b BGB

1. Für die Erfüllung des Schriftlichkeitsgebotes des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG genügt eine Mitteilung per E-Mail, wenn diese den Erfordernissen der Textform nach § 126b BGB entspricht.

2. Unrichtige, aber nicht offensichtlich falsche Angaben über die tarifliche Vergütung in einer betrieblichen Stellenausschreibung berechtigen den Betriebsrat nicht, die Zustimmung zur Einstellung eines Bewerbers nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern.

BAG, Beschluss v. 10.03.2009 – 1 ABR 93/07 –

Kernpunkte des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG)

Das Betriebsverfassungsgesetz regelt die Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie den zuständigen Gewerkschaften im Betrieb, das Verhältnis der Betriebsparteien zu den Arbeitnehmern, die Informations-, Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates.

Das BetrVG ist in folgende Regelungsabschnitte eingeteilt:

I. Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer

1. Allgemeine Vorschriften wie

Errichtung von Betriebsräten, Stellung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden, Definition des Betriebes und der Arbeitnehmer.

2. Organisation des Betriebsrates wie

Wahlen (§§ 7 bis 20), Amtszeit (§ 21), Verletzung gesetzlicher Pflichten (§ 23), Erlöschen des Amtes (§ 24), Geschäftsführung (§ 26), Betriebsratsitzungen (§ 30), Ehrenamtliche Tätigkeit (§ 37), Sprechstunden (§ 39), Kosten- und Sachaufwand (§ 40).

Betriebsversammlung (§§ 43 bis 46)

3. Jugend- und Auszubildendenvertretung (§§ 60 bis 71)

4. Mitwirkung und Mitbestimmung des Betriebsrates wie

Grundsätze für die Zusammenarbeit (§ 74), Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen (§ 75), Einigungsstelle (§ 76), Regelungsabsprachen von Arbeitgeber und Betriebsrat sowie Betriebsvereinbarungen (§ 77), Verbot der Benachteiligung oder Begünstigung (§ 78), Geheimhaltungspflicht (§ 79), Allgemeine Aufgaben des Betriebsrates (§ 80).

5. Mitwirkungs- und Beschwerderecht des einzelnen Arbeitnehmers wie

Unterrichtungs- und Erörterungspflicht des Arbeitgebers über Tätigkeit und beruflicher Entwicklung (§ 81), Anhörungs- und Erörterungsrecht des Arbeitnehmers (§ 82), Einsicht in die Personalakten (§ 83), Beschwerderecht (§ 84)

II. Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten, soweit nicht Gesetz- oder Tarifvertrag Vorrang hat

a. durch Regelungsabreden zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat oder

b. durch Betriebsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat mit Wirkung für Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer

Regelungspunkte:

Ordnung des Betriebes und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb
Arbeitszeit (nicht Dauer, sondern Verteilung)
Kurzarbeit oder Mehrarbeit
Auszahlung der Arbeitsentgelte
Urlaubsgrundsätze und Urlaubsplan
Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch technische Einrichtungen
Gesundheitsschutz im Rahmen des Gesetzes oder der UVV
Werkwohnungen
Betriebliche Lohngestaltung (Struktur nicht Höhe)
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze
Betriebliches Vorschlagwesen
Gruppenarbeit

Bei Nichteinigung: Einigungsstelle (§ 76 BetrVG).

III. Freiwillige Betriebsvereinbarungen

IV. Arbeit und Umwelt

Arbeits- und betrieblicher Umweltschutz (§ 89), Unterrichtungs- und Beratungsrechte über Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung (§ 90).

Korrigierendes Mitbestimmungsrecht bei Verstoß gegen arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse (§ 91).

V. Personelle Angelegenheiten

1. Mitwirkungsrechte

Personalplanung mit Unterrichtung und Beratung (§§ 92 und 92a), Ausschreibung von Arbeitsplätzen (§ 93)
Förderung der Berufsbildung (§§ 96, 97)

2. Mitbestimmungsrechte bei

Personalfragebogen/Beurteilungsgrundsätze (§ 94
)Auswahlrichtlinien für Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierung und Kündigungen (§ 95)
Definition der Versetzung (§ 95 Absatz 3 i.V.m. § 99)
Durchführung betrieblicher Bildungsmaßnahmen (§ 98)
Personelle Einzelmaßnahmen und Ersetzung der verweigerten Zustimmung durch das Arbeitsgericht (§ 99)

3. Schwerpunkt: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen (Zustimmung des Betriebsrates erforderlich)

Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung, Versetzung sowie Zustimmungsverweigerungsrechte (Katalog der Gründe in § 99 Ziffern 1 bis 6)
Vorläufige personelle Maßnahmen (§ 100)
Anhörung bei Kündigungen, Fristablauf für Zustimmung, Fiktion der Zustimmung, Katalog der Widerspruchsgründe (§ 102, Absatz 3 Ziffern 1 bis 5)
Zustimmung bei außerordentlichen Kündigungen und Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht
Ausnahme von Mitbestimmung: Rechtzeitige Information einer beabsichtigten Einstellung oder personellen Veränderung bei leitenden Angestellten (§ 105)

VI. Wirtschaftliche Angelegenheiten

Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses (Voraussetzung mehr als 100 ständig Beschäftigte) (§ 106),
Unterrichtung der Arbeitnehmer bei in der Regel mehr als 1.000 ständig Beschäftigten.
VII. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte bei Betriebsänderungen

1. Interessenausgleich

Beratung über einen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über das Ob, Wann und Wie einer Betriebsänderung (§ 111)
Definition der Betriebsänderung (Umstrukturierung und personelle Anpassungsmaßnahmen)

2. Mitbestimmung bei Sozialplan

Bei der Erstellung des Sozialplanes für wirtschaftlichen Ausgleich, insbesondere Abfindungen bei Ausscheiden
Sonderregelung über erzwingbaren Sozialplan bei Personalabbau und Ausnahme bei Neugründungen (§ 112a)
Individueller Nachteilsausgleich bei Nichteinhaltung der Vorschriften über den Interessenausgleich (bis zu 12 Monatsgehälter als Sanktion gegen den Arbeitgeber)

VIII. See-, Schifffahrt und Luftfahrt
IX. Straf- und Bußgeldvorschriften bei bestimmten Verstößen
X. Übergangs- und Schlussvorschriften

Betriebsrat darf mit dem Instrument „Zustimmungsverweigerung“ keine Arbeitsmarktpolitik betreiben

Das nachfolgend besprochene Urteil des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) unterstreicht, dass die unternehmerische Entscheidung mitbestimmungsfrei ist. Dieser Grundsatz zieht sich bisher durch die Rechtsprechung des BAG, wird aber in der Betriebspraxis von Betriebsräten bei Ausübung ihrer Mitbestimmungsrechte manchmal übersehen. Es ist sicherlich richtig, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat vor einer für die Belegschaft bedeutenden unternehmerischen Entscheidung mit dem Betriebsrat über das ob, wann und wie beraten und versuchen, Einvernehmen herzustellen. Die unternehmerische Entscheidung kann vom Betriebsrat jedoch in der noch bestehenden deutschen Unternehmensverfassung nicht durch Instrumentalisierung der Mitbestimmungsrechte behindert werden.

Hierzu verweisen wir auf eine grundlegende Entscheidung des BAG:

Grundsätzlich darf der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitsnehmern nicht verweigern. Nachteile für die derzeit Beschäftigten, die den Betriebsrat gemäß § 99 Absatz 2 Ziffer 3 BetrVG zur Verweigerung der Zustimmung berechtigen könnten, sind nicht ersichtlich, wenn der Betriebsrat die Zustimmung deshalb verweigert, weil er verhindern will, dass der Arbeitgeber Fremdarbeitnehmer einsetzt, statt die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen.

Das BAG hat in dem bekannten „Flämmerei“-Fall entschieden, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern zur unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gehört.

Das Mitbestimmungsrecht diene – so das BAG – nicht dazu, den Arbeitgeber zur Schaffung von Arbeitsplätzen zu veranlassen oder ihn davon abzuhalten, Arbeitsplätze abzubauen oder frei gewordene Arbeitsplätze nicht mehr zu besetzen.

(BAG vom 05.03.1991 – 1 ABR 39/90)

Anrechnung einer tarifvertraglichen Abfindung auf Sozialplanabfindung

Die Betriebsparteien können in einem Sozialplan regeln, dass Abfindungen, die der Arbeitgeber aufgrund eines Tarifvertrags wegen einer Betriebsänderung zahlt, zur Erfüllung von Sozialansprüchen führen.

Diese Regelung ist wirksam, wenn der Arbeitgeber die Leistungen aufgrund eines Tarifvertrags erbringt, um Sozialplanansprüche zu erfüllen, wenn diese dem Ausgleich oder der Abmeldung von Nachteilen dienen, die Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehen.

BAG vom 14.11.2005- 1 AZR/06-

Vorrats- Betriebsvereinbarungen

Es kommt in der Unternehmenspraxis immer wieder vor, dass aus dringenden betrieblichen Gründen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet werden müssen oder dass zeitliche Verschiebungen des Arbeitsablaufs – beispielsweise innerhalb eines Schichtbetriebes infolge Ausfalles eines anderen Mitarbeiters - stattfinden müssen. Hierbei ist grundsätzlich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zu beachten.

Es kommt in der Unternehmenspraxis vor, dass im Eilfall der Betriebsrat keinen internen Beschluss über die Zustimmung oder Ablehnung der personellen Maßnahmen treffen kann. Die Eilbedürftigkeit gibt dem Arbeitgeber aber grundsätzlich keinen mitbestimmungsfreien Entscheidungsraum, personelle Maßnahmen ohne Zustimmung des Betriebsrates zu treffen. Der Arbeitgeber darf nur in außergewöhnlichen, nicht vorhersehbaren Situationen, beispielsweise zur Beseitigung eines Wasserrohrbruches oder für das Abladen leicht verderblicher Waren nach Betriebsende - Anordnungen zu Überstunden ohne Zustimmung des Betriebsrates erteilen.

Der Arbeitgeber muss jedoch beachten, dass unvorhersehbare Fälle sich wiederholen können und somit letztlich unvorhersehbar sind.

Um bei solchen betrieblichen Notwendigkeiten – beispielsweise müssen noch Dienstleistungen für Kunden erbracht werden – gemeinsam mit dem Betriebsrat eine so genannte „Vorrats- Betriebsvereinbarung“ schaffen, in der mit dem Betriebsrat vereinbart wird, in welchen Fällen der Betriebsrat im Voraus die Zustimmung erteilt. Die Zustimmung kann beispielsweise im Voraus pauschal für ein bestimmtes Stundenvolumen bezogen auf die Belegschaft oder auf den einzelnen Mitarbeiter erteilt werden, wobei der Betriebsrat der Ordnung halber und zur Kontrolle nachträglich informiert wird. Die Betriebspartner können auch vereinbaren, dass zunächst nur Mitarbeiter, die sich freiwillig melden, Überstunden leisten und das erst dann, wenn die Zahl dieser freiwillig Überstunden leistenden Mitarbeiter nicht ausreicht, weitere Mitarbeiter nach einem bestimmten Schlüssel zu Überstunden heran gezogen werden. Der Schlüssel kann auf das Dienstalter, das Lebensalter oder das Alphabet oder andere Kriterien abheben.

Zur Rechtsprechung

Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber auch in Fällen der Eilbedürftigkeit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 BetrVG beachten müsse. Der Gesetzgeber habe die Fälle, in denen wegen der Dringlichkeit der Angelegenheit einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers zulässig sein sollen, ausdrücklich geregelt (beispielsweise bei Einstellungen oder Versetzungen durch die §§. 99 und 100 BetrVG).

Für die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten des §§ 87 BetrVG habe die Gesetzgeber demgegenüber für Dringlichkeitsfälle keine Sonderregelungen getroffen, obwohl der Arbeitgeber im Rahmen des § 87 BetrVG häufig kurzfristig handeln muss.

Den Betriebspartnern sei es durchaus zuzumuten, für Eilfälle entsprechende Vorsoge zu treffen. Dies könne etwa dadurch geschehen, dass Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung festlegen, wie zu verfahren ist, wenn der Betriebsrat nicht erreichbar ist oder aus sonstigen Gründen kurzfristig keinen wirksamen Beschluss fassen kann. Im Hinblick auf die gesetzlich gebotene vertrauensvolle Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Betriebsrat zum Wohle der Arbeitnehmer und der Betriebes (§ 2 Absatz 1 BetrVG) dürfe der Betriebsrat sich einer Mitwirkung an einer derartigen vorsorglichen Regelung, nicht versagen.

(So die grundlegende Entscheidung des BAG vom 02.03.1982 – 1 ABR 74/79 in AP Nr. 6 zu § 87 BertVG 1972 „Arbeitszeit“ sowie für Schichtarbeit BAG vom 28.10.1986 in DB 1987 S. 692 und für Mehrarbeit BAG vom 12.01.1988 in BB 1988 S. 1331)

Arbeitsschutz, Gefährdungsbeurteilung

1. Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG i.V.m. § 618 Abs. 1 BGB Anspruch auf eine Beurteilung der mit ihrer Beschäftigung verbundenen Gefährdung.

2. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Arbeitgeber bei dieser Beurteilung einen Spielraum ein. Der Betriebsrat hat bei dessen Ausfüllung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Der einzelne Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt werden.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Den Vorschriften des technischen Arbeitschutzes kommt insoweit eine Doppelwirkung zu, als Schutzpflichten über § 618 Abs. 1 BGB in das einzelne Arbeitsverhältnis hineinwirken. Sie begründen dann zusätzlich zu einer öffentlichen-rechtlichen Pflicht eine privatrechtliche Verpflichtung, die der Arbeitgeber gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer zu erfüllen hat.

2. Welche öffentlich-rechtlichen Arbeitschutznormen über § 618 Abs. 1 BGB Erfüllungsansprüche im Privatrechtverhältnis begründen, ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Arbeitsschutzvorschrift muss neben ihrem öffentlich-rechtlichen Zweck gerade auch den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers zum Ziel haben.

3. Die vom § 5 Abs. 1 ArbSchG vorgeschriebene Gefährdungsbeurteilung dient auch dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer kann gestützt auf § 618 Abs. 1 BGB deren Durchführung verlangen.

4. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Arbeitgeber allerdings für die Art und Weise der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung einem Handlungsspielraum ein, über dessen Ausfüllung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat. Der einzelne Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungsbeurteilung nach dem von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt wird.

BAG. Urt. v. 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06 – EzA 19/2008

Mitbestimmung bei „Ethik-Richtlinien“

I. Kernsätze des BAG

II. Zum Fall

Zustimmungsersetzungsverfahren

1.
Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens kann der Arbeitgeber auch noch solche Umstände zur Begründung des Antrags heranziehen, die erst während des laufenden Verfahrens entstanden sind.

2.
Allerdings muss der Arbeitgeber vor der Einführung dieser Umstände im Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat Gelegenheit gegeben haben, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen.

BAG, Urt. v. 23.04.2008 – 2 ABR 71/07

Weitere Beurteilungs- und Handlungsspielräume des Arbeitgebers bei Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung – Grenzen der Mitbestimmung

I. Kernsätze der BAG

1.
Der Arbeitgeber hat nach § 5 Abs. 1 ArbSchG durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Nach § 618 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen so zu regeln, dass der Dienstverpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung gestattet.

2.
Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG i. V. m. § 618 Abs. 1 Satz 1 BGB einen bürgerlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass ihr Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchführt. Sie können jedoch keine bestimmten Überprüfungskriterien und – methoden für die Durchführung vorgeben. § 5 Abs. 1 ArbSchG eröffnet für den Arbeitgeber weite Beurteilungs- und Handlungsspielräume. Mit den engen Vorgaben des Klägers muss die Beklagte auch nicht gegenüber dem Betriebsrat initiativ werden, um eine mitbestimmte Durchführungsregelung der Gefährdungsbeurteilung herbeizuführen (87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG).

II. Zum Fall

Entscheidungen

ArbG Berlin, Urt. v. 19.12.2007 – 76 BV 13504/07 –

Schwangerschaft, Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber

Leitsätze:

1. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, gegen den ausdrücklich erklärten Willen einer schwangeren Arbeitnehmerin den Betriebsrat über die konkrete Person der Schwangeren zu unterrichten (gegen BAG 27.02.1968- 1 ABR 6/67 – DB 1968, 1224).

2. Eine Mitteilung an den Betriebsrat gegen den Willen der schwangeren Arbeitnehmerin stellt einen Eingriff in deren Persönlichkeitsrecht dar, der nur gerechtfertigt ist, sofern dafür ein konkreter Anlass nachgewiesen ist. Ein solcher Anlass kann in der begründeten Befürchtung bestehen, der Arbeitgeber missachte oder verletzte mutterschutzrechtliche Vorschriften.

3. Dem Informationsanspruch gem. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG i.V.m. § 80 Abs. 2 BetrVG ist ohne besonderen Anlass für weitergehende Informationen ausreichend Rechnung getragen, wenn die Arbeitgeberin den Betriebsrat jederzeit und unverzüglich über die ihr bekannt gewordenen Fälle von Schwangerschaften im Betrieb informiert und diesem ggf. zusätzlich mitteilt, wenn die betroffenen Mitarbeiterinnen den ausdrücklichen Wunsch geäußert haben, den Betriebsrat nicht zu unterrichten.

ArbG Berlin, Urt. v. 19.12.2007 – 76 BV 13504/07 –

Abweichung vom Zwischenzeugnis nur in Ausnahmefällen

Leitsätze:

1. Hat ein Arbeitgeber kurze Zeit vor Ausscheiden eines Arbeitnehmers ein Zwischenzeugnis erteilt, so ist er an die in dem Zwischenzeugnis enthaltene Bewertung von Führung und Leistung des Mitarbeiters gebunden, es sei denn, es sind inzwischen Tatsachen bekannt geworden, die eine Abänderung verlangen.

2. Hat eine Rechtsanwalts- und Notargehilfin eine Handkasse verwaltet, zu der mehrere andere Personen Zugang hatten, ist die Mitarbeiterin nicht angewiesen worden, auch Monatsanfangs- und Monatsendbestände festzustellen und ist durch den beschäftigenden Rechtsanwalt nie eine Kassenprüfung durchgeführt worden, ist die Erwähnung eines Kassenfehlbestandes, der nicht aufgeklärt ist, im Endzeugnis unzulässig. Das gilt insbesondere, wenn die Kassenführung nicht einmal im Zwischenzeugnis erwähnt worden war, sie also einen nicht nennenswerten Zeitanteil der Tätigkeit der Angestellten ausmachte.

LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.10.2007 – 2 Sa 213/07 – (ArbG Elmshorn)

Zielvereinbarung, ergänzende Vertragsauslegung

Leitsatz:

Die Entscheidung befasst sich mit einem behaupteten Anspruch eines Arbeitnehmers auf zusätzliche variable Vergütung vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber vertraglich die jährliche Mitteilung quantitativer und qualitativer Leistungsziele versprochen hat, die Zielvorgabe im konkreten Fall jedoch unterblieben ist. Das Gericht sieht hier eine planwidrige Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen ist, dass eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu erfolgen hat (§ 315 Abs. 1, 3 BGB).

LAG München, Urt. v. 12.12.2007 – 11 Sa 453/07 – (ArbG Augsburg)

Antidiskriminierungsgesetz (§ 2 AGG)

Amtliche Leitsätze:

1. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält.

2. Bei einer dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz widersprechenden Diskriminierung ergibt sich aus der Wertung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 AGG i.V.m. der zugrunde liegenden diskriminierenden Regelung, dass eine Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit gegeben ist.

3. Es bleibt offen, ob bei der zeitlichen Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf den Leistungszeitraum für Betriebsrenten oder den Zeitraum des Erwerbs von Anwartschaften im Arbeitsverhältnis abzustellen ist.

Anspruch auf Gleichbehandlung, geschlechtsbezogene Benachteiligung

Amtlicher Leitsatz:

Der Arbeitgeber verletzt regelmäßig das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, wenn er bei Auswahlentscheidungen das Geschlecht des ausgeschlossenen Arbeitnehmers zu dessen Lasten berücksichtigt. Dies gilt insbesondere bei der Auswahl der angestellten Lehrkräfte, denen er ohne Änderung des Aufgabengebiets eine Besserstellung in Vorsorge- und Beihilfeangelegenheiten gewährt.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Erbringt der Arbeitgeber freiwillige Leistungen nach einem generalisierenden Prinzip durch Abschluss von Änderungsverträgen, kann ein nicht berücksichtigter Arbeitnehmer auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes Anspruch auf Abschluss des vorenthaltenen Änderungsvertrags haben.

2. Bei freiwilligen Leistungen ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei, den Personenkreis abzugrenzen, dem er die Leistungen zukommen lassen will. Die sachliche Rechtfertigung der Gruppenbildung kann nur am Zweck der freiwilligen Leistung gemessen werden.

3. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist insbesondere dann verletzt, wenn der Arbeitgeber gegen eine die sachfremde Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern ausdrücklich verbietende Norm, wie z.B. § 611 a BGB, verstößt.

4. Der Arbeitgeber verletzt regelmäßig das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, wenn er bei Auswahlentscheidungen, die ohne inhaltliche Änderung des Aufgabengebiets eine Besserstellung einzelner Arbeitnehmer bewirken, das Geschlecht des ausgeschlossenen Arbeitnehmers zu dessen Lasten berücksichtigt.

5. Nach dem bis zum 17.08.2006 geltenden § 611 a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB war eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die ausübende Tätigkeit war oder nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigten. Seit dem 18.08.2006 ist das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts in § 13. Alt., § 7 Abs. 1 AGG geregelt. § 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts nur zu, wenn das Geschlecht wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

BAG, Urt. v. 14.08.2007 – 9 AZR 943/06 – (LAG Niedersachsen), EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5

Bezugnahme auf Tarifvertrag, Jeweiligkeitslausel, AGB, Unklarheitenregel, Schichtarbeit

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, die von ihm vorgegebenen Vertragsbedingungen klar und unmissverständlich zu formulieren. Sie bezieht sich deshalb nur auf das Verständnis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nicht auf die Bedeutung unklarer Begleitumstände. Diese sind aus der Sicht eines redlichen und verständigen Erklärungsempfängers zu würdigen.

2. Verweist der Arbeitsvertrag auf die für eine Branche jeweils geltenden Tarifverträge bestimmter Tarifvertragsparteien, liegt eine statische Bezugnahme auch dann nicht vor, wenn dem Angebot auf Abschluss des Arbeitsvertrags ein bereits abgelaufener Tarifvertrag beigefügt war.

3. Die Annahme einer betrieblichen Übung ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber zu dem von ihm praktizierten Verhalten aufgrund vertraglicher Regelungen verpflichtet ist. Der Arbeitnehmer kann die Erbringung von Leistungen des Arbeitgebers dann weder dahin verstehen, der Arbeitgeber werde ohne vertragliche Grundlage auch an ihn eine entsprechende Leistung erbringen, noch dahin, er werde auch ihm ein entsprechendes Angebot machen.

4. Zahlt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die er von einem verbundenen Unternehmen übernommen hat, eine niedrigere Vergütung als den übrigen Arbeitnehmern, kann diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt sein, wenn die übernommenen Arbeitnehmer anlässlich des Ausscheidens bei dem verbundenen Unternehmen eine Abfindung erhalten haben.

BAG, Urt. v. 26.09.2007 – 5 AZR 808/06 – (LAG Rheinland Pfalz), EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 13

Formularmäßiger Verzicht auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage, Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

Amtlicher Leitsatz:

Der ohne Gegenleistung erklärte, formularmäßige Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage stellt eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.
Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Ein Arbeitnehmer kann nach Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitgeber auf die Erhebung oder Durchführung einer Kündigungsschutzklage verzichten.

2. Die Vereinbarung „Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt, auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet“ stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB dar, wenn sich ein vom Arbeitgeber zu widerlegender Anschein dafür ergibt, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden ist.

3. „Ausgehandelt“ i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist eine Vertragsbedingung nur, wenn der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der realen Möglichkeit , die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Das setzt voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt.

4. Die Erklärung auf Kündigungsschutz zu verzichten, kann je nach Lage des Falls ein Aufhebungsvertrag, ein Vergleich, ein Klageverzichtsvertrag oder ein vertragliches Klagerücknahmeversprechen sein, sofern eine Kündigungsschutzklage bereits rechtshängig ist.

5. Der formularmäßige Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage hält nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 und der dadurch erfolgten Einbeziehung des Arbeitsrechts in die AGB-Kontrolle einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Ohne kompensatorische Gegenleistung des Arbeitgebers stellt ein solcher Klageverzicht eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers dar.

6. Zu der Frage, ob eine Wahrscheinlichkeit von einem Drittel für die Täterschaft des Arbeitnehmers bei damit gleichzeitig bestehender Wahrscheinlichkeit von zwei Dritteln für seine Unschuld einen ausreichend dringenden Verdacht für eine Verdachtskündigung begründen kann.

BAG, Urt. v. 06.09.2007 – 2 AZR 722/06 – (LAG Baden-Württemberg) EzA § 307 BGB 2002 Nr. 29

AGB-Kontrolle, Privatnutzung eines Firmenwagens, Widerruf

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Die Vereinbarung in einem Formularvertrag, nach welcher der Arbeitgeber berechtigt ist, jederzeit die Überlassung eines auch zur Privatnutzung zur Verfügung gestellten Firmenwagens zu widerrufen, ist zu weit gefasst.

2. Eine solche Widerrufsklausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 i.V.m. § 308 Nr. 4 BGB nicht stand. Sie benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen, weil hier das Widerrufsrecht an keinen Sachgrund gebunden ist.

3. Die Widerrufsklausel ist auch nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion oder der ergänzenden Vertragsauslegung auf die Fälle zu beschränken, in denen der Arbeitgeber zum Widerruf berechtigt ist, wie z.B. im Fall einer berechtigten Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht.

4. Dem Arbeitnehmer steht für die widerrechtlich entzogene Möglichkeit der Privatnutzung des Firmenfahrzeuges eine Nutzungsausfallentschädigung als Schadensersatz zu.

5. Gegen die Berechnung der Nutzungsausfallentschädigung mit monatlich 1% des Listenpreises des Firmenwagens bestehen keine Bedenken.

BAG, Urt. vom 19.12.2006 – 9 AZR 294/06 – (LAG Niedersachsen)

Projektbefristung

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen unterliegt grundsätzlich nur die zuletzt vereinbarte Befristung der gerichtlichen Kontrolle. Etwas anders gilt nur, wenn die Parteien dem Arbeitnehmer bei Abschluss des letzten Vertrags das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der im vorangegangenen Vertrag vereinbarten Befristung gerichtlich überprüfen zu lassen oder wenn es sich bei dem letzten Vertrag um einen unselbstständigen Annex zum vorherigen Vertrag handelt, mit dem das bisherige befristete Arbeitsverhältnis nur hinsichtlich seines Endzeitpunkts modifiziert werden sollte.

2. Ein Annexvertrag zu einem vorangehenden befristeten Arbeitsvertrag liegt vor, wenn in dem Anschlussvertrag lediglich eine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des im früheren Vertrag vereinbarten Endzeitpunkts vorgenommen wird, diese Korrektur sich am Sachgrund für die Befristung des früheren Vertrags orientiert und allein in der Anpassung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit an erst später eintretende, zum Zeitpunkt des vorangegangenen Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare Umstände besteht.

3. Bei einem befristeten Arbeitsvertrag mit einer Vertragsdauer von zumindest einem Jahr stellt das Hinausschieben des Vertragsendes um mehr als ein Drittel oder sogar um über die Hälfte des Ausgangsvertrags keine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des Endzeitpunkts des vorangegangenen Vertrags dar.

4. Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers in einem Projekt stellt einen Fall des Sachgrunds des nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG) dar, der die Befristung seines Arbeitsvertrags rechtfertigen kann.

5. Der Arbeitgeber kann sich zur sachlichen Rechtfertigung einer Befristung auf eine Tätigkeit in einem zeitlich begrenzten Projekt nur dann berufen, wenn es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den sog. Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist.

6. Für das Vorliegen eines Projekts spricht es regelmäßig, wenn dem Arbeitgeber für die Durchführung der in dem Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Drittel finanzielle Mittel oder sonstige Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden.

BAG, Urt. v. 07.11.2007 – 7 AZR 484/06 – (LAG Köln)

Abweichungen des Endzeugnisses vom Zwischenzeugnis, Betriebsübergang, Verwirkung

Amtlicher Leitsatz:

Hat der Arbeitgeber zuvor ein Zwischenzeugnis erteilt, ist er regelmäßig an den Inhalt des Zwischenzeugnisses gebunden, wenn er ein Endzeugnis erteilt. Dies gilt auch, wenn der Betriebsveräußerer das Zwischenzeugnis vor einem Betriebsübergang erteilt hat und der Arbeitnehmer das Endzeugnis vom Betriebserwerber verlangt.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Bei der Erstellung eines Endzeugnisses ist der Arbeitgeber in der Regel an den Inhalt eines zuvor von ihm erteilten Zwischenzeugnisses gebunden, soweit die zu beurteilenden Zeiträume identisch sind. Schließt sich nach der Erteilung des Zwischenzeugnisses ein weiterer im Endzeugnis zu beurteilender Zeitraum an, darf der Arbeitgeber vom Inhalt des Zwischenzeugnisses nur abweichen, wenn die späteren Leistungen und das spätere Verhalten des Arbeitnehmers das rechtfertigen. Diese Grundsätze gelten auch bei einem Betriebsübergang. Regelmäßig ist der neue Arbeitgeber an den Inhalt des vom Betriebsveräußerer erteilten Zwischenzeugnisses gebunden.

2. Fehlen dem Betriebserwerber selbst die nötigen Informationen, um die Tätigkeit, die Leistung und das Verhalten des Arbeitnehmers vor dem Betriebsübergang zu beurteilen, steht ihm in der Regel ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Betriebsveräußerer zu. Der neue Arbeitgeber kann sich deshalb im Verhältnis zu seinem Arbeitnehmer nicht auf die Unkenntnis der zeugnisrelevanten Tatsachen vor dem Betriebsübergang berufen.

3. Der Zeugnisanspruch unterliegt der Verwirkung. Ob der Anspruch verwirkt ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Feststellung und Würdigung ist vorrangig Aufgabe des Tatrichters, der den vorgetragenen Sachverhalt eigenständig zu beurteilen hat. Ob Verwirkung eingetreten ist, kann in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüft werden.

BAG, Urt. v. 16.10.2007 – 9 AZR 248/07 – (Hessisches LAG)

Aufhebungsvertrag, Form, Bedenkzeit

Amtliche Leitsätze:

1. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit einer fristlosen Kündigung, die ein verständiger Arbeitgeber nicht in Betracht gezogen hätte, um den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu veranlassen, wird die Widerrechtlichkeit der Drohung nicht durch eine dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eingeräumte Bedenkzeit beseitigt.

2. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände ändert eine dem Arbeitnehmer eingeräumte Bedenkzeit auch nichts an der Ursächlichkeit der Drohung für den späteren Abschluss des Aufhebungsvertrags. Für eine von der Drohung nicht mehr maßgeblich beeinflusste Willensbildung spricht jedoch, dass der Anfechtende die Bedenkzeit dazu genutzt hat, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung durch aktives Verhandeln – z. B. neue eigene Angebote – erheblich zu seinen Gunsten zu beeinflussen, insbesondere wenn er selbst rechtskundig ist oder zuvor Rechtsrat eingeholt hat bzw. aufgrund der Dauer der eingeräumten Bedenkzeit hätte einholen können.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Der Wille zu einem Handeln in alleiniger Vertretung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird deutlich, wenn der Vertreter mit einem klar gefassten Vertretungszusatz unterzeichnet. Fehlt ein solcher Vertretungszusatz, ist gem. § 157 BGB maßgeblich, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Die gesetzliche Schriftform (§126 BGB) ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, Ausdruck gefunden hat.

2. Ob ein Gesellschafter tatsächlich zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ermächtigt ist, ist in Bezug auf die Einhaltung der Formvorschriften unerheblich. Auch bedarf die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung nach §§ 164 ff. BGB gem. § 167 Abs. 2 BGB nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Eine teleologische Reduktion dieser Bestimmung, wie sie der Bundesgerichtshof in Bezug auf das Formerfordernis bei Bürgschaftsversprechen nach § 766 Satz 1 BGB vorgenommen hat (BGH 29.02.1996 – IX ZR 153/95 – BGHZ 132, 119), ist bei dem Formerfordernis des § 623 BGB nicht geboten.

3. Der Aufhebungsvertrag zielt nicht auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf dessen Beendigung ab und unterliegt deshalb nicht einer Befristungskontrolle gem. § 14 Abs. 1 TzBfG. Das Eingreifen der Befristungskontrolle liegt nahe, wenn der von den Parteien gewählte Beendigungszeitpunkt die jeweilige Kündigungsfrist um ein Vielfaches überschreitet. Enthält die Vereinbarung jedoch auch Regelungen, wie sie im Aufhebungsvertrag regelmäßig getroffen werden (z. B. Freistellung, Urlaubsregelungen, Abfindungen), spricht dies für einen Aufhebungsvertrag. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände.

4. Eine Bestätigung i.S.v. § 144 Abs. 1 BGB ist jede Erklärung des Anfechtungsberechtigten, in der sein Wille zum Ausdruck kommt, ein ihm bekanntes Anfechtungsrecht nicht auszuüben. Eine Bestätigung kann auch durch schlüssige Handlung erfolgen, jedoch muss das Verhalten den eindeutigen Willen offenbaren, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festhalten zu wollen; jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags weniger Arbeit zu, kann in dem Unterlassen des Arbeitnehmers, mehr Arbeit zu verlangen, keine Bestätigung gesehen werden.

5. Für eine teleologische Reduktion des § 124 Abs. 1 BGB in Fällen der Anfechtung eines Aufhebungsvertrags wegen widerrechtlicher Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung besteht keine Veranlassung.

6. Ist der Arbeitgeber eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn auch nur einer der Gesellschafter den Kündigungsgrund kennt.

7. Der Anfechtende trägt die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung. Im Falle der Anfechtung des Aufhebungsvertrages hat deshalb der Arbeitnehmer die Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche die angedrohte außerordentliche Kündigung als widerrechtlich erscheinen lassen. Da es sich dabei um einen Negativbeweis handelt, genügt hierfür zunächst eine entsprechende pauschale Behauptung. Wegen der Schwierigkeiten des Negativbeweises ist vom Arbeitgeber als Anfechtungsgegner nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positive sprechenden Tatsachen und Umstände zu verlangen. Nur diese Vorgetragenen Umstände braucht der beweispflichtige Arbeitnehmer dann zu widerlegen.

BAG, Urt. v. 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 – (LAG Berlin)

Bestimmtes Verringerungsverlangen, Arbeitszeit

Amtlicher Leitsatz:

Konkretisiert der Arbeitnehmer sein Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit nicht auf einen bestimmten zeitlichen Umfang und räumt er dem Arbeitgeber kein Recht zur Bestimmung des Umfangs der Verringerung ein, so liegt kein Verringerungsverlangen i.S.v. § 8 Abs. 1 TzBfG vor.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Der Antrag des Arbeitnehmers auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG ist ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages i.S.v. § 145 BGB.

2. Der Inhalt eines solchen Angebots muss nach allgemeinem Vertragsrecht so bestimmt sein, dass es mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden kann. Dem Bestimmtheitsgebot ist auch dann genügt, wenn der Antragende dem Antragsempfänger die konkrete Festlegung eines einzelnen Vertragspunkts überlässt. Der Inhalt des zustande kommenden Änderungsvertrags muss im Hinblick auf die verringerte wöchentliche Arbeitszeit feststehen.

3. Ein Verringerungsverlangen des Arbeitnehmers, das den Umfang der Reduzierung der Arbeitszeit offen lässt, ohne dem Arbeitgeber das Recht zur Festlegung des Umfangs der verringerten wöchentlichen Arbeitszeit nach billigem Ermessen einzuräumen, ist nicht hinreichend bestimmt. Es löst weder die Fiktionswirkungen des § 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 TzBfG noch die zweijährige Sperrfrist des § 8 Abs. 6 TzBfG aus.

4. Der Begriff der betrieblichen Gründe in § 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 TzBfG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt worden ist, bei der Subsumition des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind, nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder das Ergebnis widersprüchlich ist.

BAG, Urt. v. 16.10.2007 – 9 AZR 239/07 – (LAG München)

Beweiswert eines ärztlichen Beschäftigungsverbots

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Der Beweiswert eines zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbots ist erschüttert, wenn die Arbeitnehmerin trotz Aufforderung der Arbeitgebers keine ärztliche Bescheinigung vorlegt, aus der hervorgeht, von welchen konkreten Arbeitsbedingungen der Arzt beim Ausspruch des Beschäftigungsverbots ausgegangen ist und welche Arbeitseinschränkungen für die Arbeitnehmerin bestehen. Nur wenn der Arbeitgeber diese Umstände kennt, kann er prüfen, ob er der Arbeitnehmerin andere zumutbare Arbeitsbedingungen zuweist, die dem Beschäftigungsverbot nicht entgegenstehen.

2. Ist der Beweiswert eines ärztlichen Zeugnisses erschüttert, muss die Arbeitnehmerin die Tatsachen darlegen und ggf. beweisen, die das Beschäftigungsverbot rechtfertigen.

BAG, Urt. v. 07.11.2007 – 5 AZR 883/06 – (LAG Hamm)

Bonuszahlungen bei unterbliebener Zielvereinbarung

Amtliche Leitsätze:

1. Hat der Arbeitnehmer aufgrund einer Rahmenvereinbarung im Arbeitsvertrag Anspruch auf einen Bonus in bestimmter Höhe, wenn er die von den Arbeitsvertragsparteien für jedes Kalenderjahr gemeinsam festzulegenden Ziele erreicht, steht ihm wegen entgangener Bonuszahlung Schadensersatz zu, wenn aus vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen für ein Kalenderjahr keine Zielvereinbarung getroffen wurde.

2. Der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bildet die Grundlage für die Schadensermittlung.

3. Trifft auch den Arbeitnehmer ein Verschulden am Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung, ist dieses Mitverschulden angemessen zu berücksichtigen.

Nichtamtliche Orientierungssätze:

1. Ist vereinbart, dass dem Arbeitnehmer ein Bonus zusteht, wenn er die von den Arbeitsvertragsparteien gemeinsam für eine Zielperiode festgelegten Ziele erreicht, unterliegt die von den Parteien getroffene Zielvereinbarung als Entgeltabrede grundsätzlich keiner Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB.

2. Werden entgegen einer arbeitsvertraglichen Abrede keine Verhandlungen über eine Zielvereinbarung geführt und wird deshalb für eine Zielperiode keine Zielvereinbarung getroffen, hat der Arbeitnehmer nach Ablauf der Zielperiode grundsätzlich Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Arbeitgeber das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat.

3. Steht dem Arbeitnehmer wegen der unterbliebenen Zielvereinbarung Schadensersatz zu, ist der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bei der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB Grundlage für die Ermittlung des zu ersetzenden Schadens. Für die Höhe des Schadensersatzes ist ohne Bedeutung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Arbeitnehmer in vorhergehenden Zielperioden die vereinbarten Ziele erreicht hat.

4. Beruht das Nichtzustandekommen einer Zielvereinbarung auf Gründen, die der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zu vertreten haben, schließt dies einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen der entgangenen Bonuszahlung nicht aus. Allerdings ist das Mitverschulden des Arbeitnehmers nach § 254 BGB angemessen zu berücksichtigen.

BAG, Urt. v. 12.12.2007 – 10 AZR 97/07 – (LAG Berlin)

Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ohne Sachgrund nicht zulässig ist. Eine Verlängerung liegt nicht vor, wenn die Parteien in einem Folgevertrag auf die Vereinbarung eines im Ausgangsvertrag enthaltenen Kündigungsrechts nach § 15 Abs. 3 TzBfG absehen. Dies hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 14 Abs. 2 TzBfG entschieden.

Die Parteien schlossen am 01.08.2004 einen zunächst bis zum 31.12.2004 befristeten Arbeitsvertrag, dessen Laufzeit sie durch eine am 30.11.2004 abgeschlossene Vereinbarung bis zum 30.06.2005 verlängerten. Im Juni 2005 schlossen die Parteien einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2005. In diesem Vertrag haben die Parteien keine beiderseitige ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart, während ein solches Kündigungsrecht im Ausgangsvertrag enthalten war.

Die Revision des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landesarbeitsgerichts war erfolgreich. Die Befristung zum 31.12.2005 ist unwirksam. Bei der im Juni 2005 getroffenen Vereinbarung handelt es sich nicht um eine Vertragsverlängerung i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG, sondern um den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Denn die Parteien haben die bisherigen Arbeitsbedingungen nicht unverändert gelassen, indem sie eine Vereinbarung über das im Ausgangsvertrag enthaltene ordentliche Kündigungsrecht nicht mehr getroffen haben.

BAG, Urt. v. 20.02.2008 – 7 AZR 786/06 – (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 06.06.2006 – 2 Sa 236/06)

Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 2 TzBfG

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ohne Sachgrund nicht zulässig ist. Die Änderung des Vertragsinhalts anlässlich einer Verlängerung i.S.d. § 14 Abs. 2 TzBfG ist u.a. zulässig, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf die Vertragsänderung hatte. Dies hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 14 Abs. 2 TzBfG entschieden.

Die Klägerin wurde von der Beklagten am 01.09.2004 zunächst für ein Jahr mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden befristet eingestellt. Am 11.07.2005 vereinbarten die Parteien für die Zeit ab dem 01.09.2005 ein befristetes Arbeitsverhältnis für ein weiteres Jahr mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden.

Die Vorinstanzen haben der Befristungskontrollklage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Befristung zum 31.08.2006 ist unwirksam. Bei der Vereinbarung vom 11.07.2005 handelt es sich nicht um eine Vertragverlängerung i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG, da die Dauer der Arbeitszeit geändert wurde und nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hierauf kein Anspruch der Klägerin bestand.

BAG, Urt. v. 16.01.2008 – 7 AZR 603/06 (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 19.05.2006 – 2 Sa 1/06)

Kernpunkte des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG)

I. Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer

1. Allgemeine Vorschriften wie

Errichtung von Betriebsräten, Stellung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden, Definition des Betriebes und der Arbeitnehmer.

2. Organisation des Betriebsrates wie

Wahlen (§§ 7 bis 20), Amtszeit (§ 21), Verletzung gesetzlicher Pflichten (§ 23), Erlöschen des Amtes (§ 24), Geschäftsführung (§ 26), Betriebsratsitzungen (§ 30), Ehrenamtliche Tätigkeit (§ 37), Sprechstunden (§ 39), Kosten- und Sachaufwand (§ 40).

Betriebsversammlung (§§ 43 bis 46)

3. Jugend- und Auszubildendenvertretung (§§ 60 bis 71)

5. Mitwirkungs- und Beschwerderecht des einzelnen Arbeitnehmers wie

Unterrichtungs- und Erörterungspflicht des Arbeitgebers über Tätigkeit und beruflicher Entwicklung (§ 81), Anhörungs- und Erörterungsrecht des Arbeitnehmers (§ 82), Einsicht in die Personalakten (§ 83), Beschwerderecht (§ 84)

II. Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten, soweit nicht Gesetz- oder Tarifvertrag Vorrang hat

a. durch Regelungsabreden zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat oder

b. durch Betriebsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat mit Wirkung für Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer

Regelungspunkte:

Ordnung des Betriebes und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb
Arbeitszeit (nicht Dauer, sondern Verteilung)
Kurzarbeit oder Mehrarbeit
Auszahlung der Arbeitsentgelte
Urlaubsgrundsätze und Urlaubsplan
Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch technische Einrichtungen
Gesundheitsschutz im Rahmen des Gesetzes oder der UVV
Werkwohnungen
Betriebliche Lohngestaltung (Struktur nicht Höhe)
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze
Betriebliches Vorschlagwesen
Gruppenarbeit

Bei Nichteinigung: Einigungsstelle (§ 76 BetrVG).

III. Freiwillige Betriebsvereinbarungen

IV. Arbeit und Umwelt

V. Personelle Angelegenheiten

1. Mitwirkungsrechte

Personalplanung mit Unterrichtung und Beratung (§§ 92 und 92a), Ausschreibung von Arbeitsplätzen (§ 93)
Förderung der Berufsbildung (§§ 96, 97)

2. Mitbestimmungsrechte bei

Personalfragebogen/Beurteilungsgrundsätze (§ 94)
Auswahlrichtlinien für Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierung und Kündigungen (§ 95)
Definition der Versetzung (§ 95 Absatz 3 i.V.m. § 99)
Durchführung betrieblicher Bildungsmaßnahmen (§ 98)
Personelle Einzelmaßnahmen und Ersetzung der verweigerten Zustimmung durch das Arbeitsgericht (§ 99)

3. Schwerpunkt: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen (Zustimmung des Betriebsrates erforderlich)

Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung, Versetzung sowie Zustimmungsverweigerungsrechte (Katalog der Gründe in § 99 Ziffern 1 bis 6)
Vorläufige personelle Maßnahmen (§ 100)
Anhörung bei Kündigungen, Fristablauf für Zustimmung, Fiktion der Zustimmung, Katalog der Widerspruchsgründe (§ 102, Absatz 3 Ziffern 1 bis 5)
Zustimmung bei außerordentlichen Kündigungen und Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht
Ausnahme von Mitbestimmung:

Rechtzeitige Information einer beabsichtigten Einstellung oder personellen Veränderung bei leitenden Angestellten (§ 105)

VI. Wirtschaftliche Angelegenheiten

Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses (Voraussetzung mehr als 100 ständig Beschäftigte) (§ 106),
Unterrichtung der Arbeitnehmer bei in der Regel mehr als 1.000 ständig Beschäftigten.

VII. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte bei Betriebsänderungen

1. Interessenausgleich

Beratung über einen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über das Ob, Wann und Wie einer Betriebsänderung (§ 111)
Definition der Betriebsänderung (Umstrukturierung und personelle Anpassungsmaßnahmen)

2. Mitbestimmung bei Sozialplan

Bei der Erstellung des Sozialplanes für wirtschaftlichen Ausgleich, insbesondere Abfindungen bei Ausscheiden
Sonderregelung über erzwingbaren Sozialplan bei Personalabbau und Ausnahme bei Neugründungen (§ 112a)
Individueller Nachteilsausgleich bei Nichteinhaltung der Vorschriften über den Interessenausgleich (bis zu 12 Monatsgehälter als Sanktion gegen den Arbeitgeber)

VIII. See-, Schifffahrt und Luftfahrt
IX. Straf- und Bußgeldvorschriften bei bestimmten Verstößen
X. Übergangs- und Schlussvorschriften

Soziale Auswahl nach Altersgruppen bei betriebsbedingter Kündigung – Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot?

Das Arbeitsgericht Osnabrück hat in einer viel beachteten Entscheidung vom 29.01.2007 die Auffassung vertreten, dass eine mit dem Betriebsrat wegen Personalabbau vereinbarte Altersgruppenbildung unwirksam ist, wenn die Altersgruppenbildung nicht mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu vereinbaren ist. Im Mittelpunkt der Entscheidung stand das Diskriminierungsverbot des § 7 AGG.

Im entschiedenen Fall, der ein Automobilunternehmen betrifft, haben die Betriebspartner im Rahmen von Interessenausgleich und Sozialplan Altersgruppen gebildet, um die Alterstruktur des Betriebes möglichst prozentual gleichmäßig zu bewahren.

Es wurden Altersgruppen für Mitarbeiter bis zum vollendeten 25 Lebensjahr (Gruppe 1), älter als 25 bis 35 Lebensjahre (Gruppe 2), älter als 35 Jahre bis 45 Lebensjahre (Gruppe 3) usw. zugeschnitten.

Beide Betriebspartner bekundeten in der Betriebsvereinbarung, dass die Durchführung der Sozialauswahl nach Altersgruppen zum Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erforderlich sei und dass ohne Berücksichtigung der Altersgruppen die Alterstruktur verschlechtert und die Wettbewerbsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigt werde.

Das Arbeitsgericht Osnabrück hat in der Bildung von Altersgruppen eine verbotene Diskriminierung der älteren Arbeitnehmer gesehen. Ohne die Altersgruppen hätten die älteren Mitarbeiter größere Chancen, ihren Arbeitsplatz zu erhalten.

Das Arbeitsgericht gibt hierzu im Wesentlichen folgende Begründung:

Individuelle Zwecksetzungen – wie sie das Unternehmen zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit anstrebe – reichten wegen der eindeutigen europäischen Vorgaben der Richtlinie 2000/78 EuGH nicht aus.

Zwar enthalte das Kündigungsschutzgesetz in § 1 Absatz 5 KschG die Ermächtigung an die Betriebspartner, dass dann – wenn sie nach einer Betriebsänderung die Namen der Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einer Namenliste aufführen gesetzlich vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. In diesem Fall könne die soziale Auswahl vom Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

Aber diese Erlaubnis des Gesetzes stehe unter dem Vorbehalt der Konformität mit der europäischen Richtlinie 2000/78/EG. Nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG würden zur Rechtfertigung einer Differenzierung nach Alter insbesondere Ziele aus den Bereichen Arbeitmarkt, Beschäftigungspolitik und berufliche Bildung genannt. Die Aufzählung sei nicht abschließend. Die europäische Richtlinie setze aber voraus, dass es sich um Ziele des Allgemeinwohls handelte, die in Form eines Gesetzes vorliegen. Daher reichten individuelle Zwecksetzungen eines Arbeitgebers wegen der eindeutigen europäischen Vorgaben nicht aus, wie beispielsweise die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens.

Ein im Allgemeinwohl liegendes berechtigtes Interesse habe der Arbeitgeber im Streitfall nicht vorgetragen. Der Verstoß gegen § 7 Absatz 2 AGG (Diskriminierungsverbot) führe dazu, dass die vom Arbeitgeber (Beklagter) durchgeführte Sozialauswahl insgesamt fehlerhaft sei.

Der Rechtfertigungsgrund ergebe sich gerade deshalb nicht aus § 1 Absatz 5 KschG (Sozialwidrigkeit nur bei grober Fehlerhaftigkeit), weil ein Verstoß gegen das europäische Diskriminierungsgesetzverbot grob fehlerhaft sei.

Wenn der Arbeitgeber glaube, mittelfristig sei die Produktion mit älteren Arbeitnehmern nicht mehr aufrecht zu erhalten gewesen, so folge er offenbar der Auffassung, dass ältere Arbeitnehmer an sich weniger leistungsfähig seien. Mit dieser Meinung habe der Arbeitgeber ein Vorurteil, dem das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gerade entgegensteht.

Es bestünden ohnehin keine empirischen Belege, dass die Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter generell schwinde.

Falls sich der Arbeitgeber darauf berufen wolle, dass ältere Arbeitnehmer wegen ihres arbeitsrechtlichen Senioritätsschutzes oftmals kostenintensiver sind, so sei dieses Argument nicht tragfähig. Denn den Lohnkosten würden eigene Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. den für sie kollektiv handelnden Interessenvertretern (Arbeitgeber und Betriebsrat) zu Grunde liegen. Soweit finanzielle Nachteile für den Arbeitgeber bestünden, habe er sich dies selbst zuzuschreiben. Er sei an die von ihm abgegebenen Versprechungen im Arbeitsvertrag oder im Kollektivvertrag gebunden. Es sei in sich selbst widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber mit den höheren Kosten von Mitarbeitern mit zunehmendem Alter argumentiere.

Nach diesseitiger Beurteilung ist dieses Urteil so nicht haltbar.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Es wird aber, nachdem Berufung eingelegt ist, mit einiger Sicherheit auf dem Prüfstand des Bundesarbeitgerichtes landen.

Das betroffene Unternehmen wird allerdings wegen der mehrjährigen Dauer von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, die bis vor das Bundesarbeitsgericht gelangen können, unverzüglich handeln müssen. Es kann nicht erst auf die höchst richterliche Rechtsprechung warten, weil unternehmerisches Handeln dringend erforderlich ist.

Es ist denkbar, dass das Unternehmen gemeinsam mit dem Betriebsrat eine neue Vereinbarung über die soziale Auswahl (Namenliste) treffen wird.

Wir werden zu gegebener Zeit über diesen Grundsatzfall weiter berichten.

Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung

Kündigt der Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen nicht allen Arbeitnehmern, sondern nur einem Teil der Belegschaft, so muss er unter vergleichbaren Arbeitnehmern und Arbeitsplätzen eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten treffen, nämlich nach Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer Schwerbehinderung (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Dabei kann der Arbeitgeber zur Objektivierung und besseren Durchschaubarkeit seiner Auswahlentscheidung die sozialen Gesichtspunkte mit einem Punktesystem bewerten und sodann anhand der von den einzelnen Arbeitnehmern jeweils erreichten Punktzahlen eine Rangfolge der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer erstellen. Gemäß dieser Rangfolge bestimmt der Arbeitgeber, welchen Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen zu kündigen ist.

Unterläuft dem Arbeitgeber bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler mit der Folge, dass einem Arbeitnehmer, der bei richtiger Ermittlung der Punktzahlen zur Kündigung angestanden hätte, nicht gekündigt wird, so sind nicht mehr – wie nach bisheriger Rechtsprechung des BAG – die Kündigungen aller wirksam gekündigten Arbeitnehmer als unwirksam anzusehen (Domino-Theorie). Diese Domino-Theorie galt nach bisheriger Rechtsprechung auch dann, wenn trotz fehlerfreier Erstellung der Rangfolge weiterer Arbeitnehmer nur ein Arbeitnehmer von der Kündigungsliste zu nehmen gewesen wäre. Die Domino-Theorie hat das BAG nunmehr aufgegeben.

Vielmehr gilt in Zukunft:

„Kann der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer auch bei richtiger Erstellung der Rangliste anhand des Punktesystems zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung – entgegen der bisherigen Rechtsprechung – nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. Denn in diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden. Die Sozialauswahl ist jedenfalls im Ergebnis „ausreichend“ im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG.“

(BAG vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05)

Hinweise für die Unternehmenspraxis:

1. Dringendes betriebliches Erfordernis:

Bei betriebsbedingten Kündigungen ist vom Arbeitgeber zunächst zu prüfen, ob die Kündigung aus „dringenden betrieblichen Gründen“ erforderlich ist. Bereits an diesem Merkmal „dringende betriebliche Gründe“ scheitern viele betriebsbedingte Kündigungen.

2. Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze

Es gilt folgendes „Prüfungsschema“ für die Sozialauswahl:

Liegen dringende betriebliche Gründe vor, erfolgt die soziale Auswahl vergleichbarer Arbeitnehmer mit vergleichbaren Arbeitsplätzen.

In die Sozialauswahl sind die miteinander vergleichbaren, das heißt austauschbaren Arbeitnehmer einzubeziehen. Der gekündigte Arbeitnehmer muss die Funktion des anderen Arbeitnehmers ausüben können.

Austauschbarkeit muss sowohl in „arbeitsvertraglicher“ als auch in „qualitativer“ Hinsicht bestehen. Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, Urteil vom 06.11.1997, 2 AZR 94/97 in AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969) bedeutet Vergleichbarkeit die Austauschbarkeit in Ausübung des Direktionsrechtes.

Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber zunächst vor der Sozialauswahl prüft, ob und inwieweit der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber das Recht gibt, den Arbeitnehmer ohne weiteres auf einen anderen vergleichbaren Arbeitsplatz zu versetzen, oder ob im Arbeitsvertrag ein bestimmter Arbeitsplatz oder eine bestimmte Abteilung oder ein bestimmter Betriebsort vereinbart ist. Denn wenn eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Änderung der arbeitsvertraglichen Arbeitsbedingungen – sei es einvernehmlich oder sei es durch Änderungskündigung – in Betracht kommt, besteht keine „arbeitsvertraglich Austauschbarkeit“

Im einzelnen gilt folgendes:

1. Der Vergleich der Arbeitnehmer vollzieht sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit) und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“). Eine Vergleichbarkeit scheidet daher aus, wenn eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Änderung der Arbeitsbedingungen durch Vertrag oder Änderungskündigung in Betracht kommt.

2. Hinsichtlich der „qualitativen Austauschbarkeit“ ist der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit zu bestimmen (BAG, Urteil vom 27.09.2001, 2 AZR 246/00, EzA Nr. 41 zu § 2 KSchG).

3. Für die Frage, ob „Vergleichbarkeit“ vorliegt, ist ausschlaggebend, ob der Arbeitnehmer für die andere Tätigkeit fachlich und persönlich geeignet ist und dort im Wesentlichen die gleichen Aufgaben wie bisher zu verrichten sind. Auf die Bezeichnung der Stelle und die Eingruppierung kommt es nicht entscheidend an (BAG, Beschluss vom 02.04.1996, 1 ABR 39/95, AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung).

Daher steht auch eine unterschiedliche Vergütung nicht der Vergleichbarkeit entgegen, vielmehr wäre der Arbeitgeber, wenn es ihm nicht nur um Personalbbau, sondern auch darum geht, dass das verbleibende Personal möglichst geringe Lohnkosten verursacht, nach dem Verhältnismäßigkeits-grundsatz gehalten, das Ziel der Lohnkostenreduzierung durch eine einver-nehmliche Vertragsänderung oder eine gemäß § 2 KSchG zulässige Änderungskündigung zu verfolgen (BAG, Urteil vom 26.09.1992, 2 AZR 200/96, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Hat die tarifliche Eingruppierung bei der Prüfung der „Vergleichbarkeit“ grundsätzlich keine oder nur marginale Bedeutung, kann sie doch herangezogen werden, wenn es um ausgesprochene Hilfstätigkeiten geht (BAG, Urteil vom 28.08.2003, 2 AZR 368/02, AP Nr. 1 zu § 125 InsO, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 697/01, AP Nr. 60 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; betr. Hilfstätigkeiten in der niedrigsten Lohngruppe: BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, BAGE 48, 314 ff.). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass Hilfstätigkeiten (einfache Arbeiten) per Definitionen keine besondere Qualifikation voraussetzen, wie sie durch ausgeübte Tätigkeit und/oder Ausbildung erworben werden, sondern dass sie auf jedem einfachen Arbeitsplatz im Betrieb ohne Anlernzeit oder mit sehr kurzer Einweisungszeit erbracht werden können.

Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann.

4. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Der Ansatz, dass die dem Arbeitgeber zumutbare Einarbeitung auf eine kurze Zeit zu beschränken ist, wird durch den - dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 05.05.1994 (2 AZR 917/93, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) entnommenen – Regelsatz konkretisiert, dass eine dreimonatige Einarbeitung „zu lang“ sei. Im Schrifttum (Stahlhacke/Preis, a. a. O.) wird die Höchsteinarbeitungszeit mit drei bis sechs Wochen angesetzt.

Des Weiteren muss eine objektiv große Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der Arbeitnehmer nach der Einarbeitung den Anforderungen, die auf dem neuen Arbeitsplatz an Kenntnisse, Fertigkeiten, Erfahrungswissen und Geschick gestellt werden, gewachsen sein wird (vgl. Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl. Rz. 1089)

5. Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich sein soll (Anforderungsprofil), kann die unternehmerische Entscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist. So ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen, grundsätzlich zu respektieren (BAG, Urteil vom 21.02.2001, 2 AZR 39/00 EzA Nr. 8 zu § 1 KSchG Interessenausgleich).

3. Punkteschema

Bei einer Vielzahl von Kündigungen, für die vor Ausspruch der Kündigung die Anhörung des Betriebsrates erforderlich ist, behelfen sich die Unternehmen in der Praxis durch die Aufstellung eines Punktesystems mit Rangfolge.

Hinsichtlich der Bewertung der in der Punktetabelle enthaltenen sozialen Kriterien verlangt die Bestimmung des § 1 Abs. 3 KSchG nur, dass die Bewertung „ausreichend“ ist.

Bei der Verwendung einer Punktetabelle hat der Arbeitgeber bei der Gewichtung der einzelnen Sozialdaten einen Wertungsspielraum.

Die Punktetabelle darf allerdings nur eine Vorprüfung des Arbeitgebers nach abstrakten Kriterien darstellen.

4. Mitbestimmung bei der Aufstellung von Punkte-Tabellen

Zu beachten ist, dass der Betriebsrat bei der Aufstellung derartiger Punkteschemata ein Mitbestimmungsrecht hat. (BAG vom 06.07.2006 – 2 AZR 443/05)

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will.

Wendet der Arbeitgeber allerdings ein von ihm unter Verstoß gegen § 95 Abs. 1 BetrVG aufgestelltes Punkteschema an, so führt dieser Mitbestimmungsverstoß allein noch nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn der Arbeitgeber das Punkteschema nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will (BAG, 06.07.2006 – 2 AZR 443/05)

Der Gesetzgeber hat dem Arbeitgeber nämlich zur Durchführung der Sozialauswahl bewusst keine starren Vorgaben gemacht. Daher muss der Arbeitgeber auch kein Punkteschema anwenden. Entscheidend ist, ob die Auswahl noch so ausgewogen ist, dass davon gesprochen werden kann, die sozialen Gesichtspunkte seien „ausreichend“ berücksichtigt worden.

Der Wertungsspielraum des Arbeitgebers und die Möglichkeit, durch eine „Handsteuerung“ in Form einer Einzelfallabwägung zu sachgerechten Lösungen zu kommen, würde durch die Festlegung abstrakter Kriterien in einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Weise eingeschränkt.

Nimmt der Arbeitgeber unter diesen Gesichtspunkten eine Einzelfallabwägung vor, kann der Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Aufstellung eines Punktesystems nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen.

5. Einzelfallprüfung

In jedem Fall muss eine Einzelfallprüfung der sozialen Kriterien erfolgen.

Den Arbeitnehmer trifft nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dies setzt die konkrete Darlegung voraus, welche persönlichen Umstände der Arbeitgeber nicht berücksichtigt hat. Der Arbeitnehmer muss ferner darlegen, dass die Nichtberücksichtigung der konkreten Umstände insgesamt dazu führt, dass die Sozialdaten des betreffenden Arbeitnehmers nicht mehr hinreichend berücksichtigt sind und dass der betreffende Arbeitnehmer durch diesen Fehler der Sozialauswahl überhaupt im Hinblick auf andere Arbeitnehmer, die er konkret benannt hat und die an seiner Stelle hätten entlassen werden müssen, beschwert ist.

Das BAG hat folgende abgestufte Darlegungs- und Beweislast für den Fall eines Kündigungsschutzprozesses zur sozialen Auswahl aufgestellt:

Nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegt die Darlegungs- und objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, zunächst dem Arbeitnehmer. Nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 697/01, AP Nr. 60 zu § KSchG 1969 Soziale Auswahl, vgl. Urteil vom 20.05.1999, 2 AZR 278/98, n. v.), sowie LAG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2004, 12 (11) SA 100/04, n. v.), ist dabei von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen.
Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialsauswahl darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt. Demnach hat er im Prozess zu begründen, warum er mit Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist. Die bloße Behauptung, die Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht nicht aus.
Vielmehr hat der Arbeitnehmer, soweit es ihm möglich ist, darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen.
Liegt ein solcher Sachvortrag des Arbeitnehmers vor, hat anschließend im Prozess der Arbeitgeber konkret die Umstände vorzutragen, die aus seiner Sicht eine „Vergleichbarkeit“ ausschließen.
Sind solchermaßen substantiierte Einwände vorgebracht, ist es wieder Sache des Arbeitnehmers, die Einwände des Arbeitgebers durch weiteren, ins Einzelne gehenden Tatsachenvortrag auszuräumen.
Unter dieser Prämisse kann nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, Urteil vom 09.05.1996, 2 AZR 465/95, n. v. vgl. Urteil vom 06.03.1996, 4 AZR 671/94, ZTR 1996, 464) schließlich eine Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten in Betracht kommen.

6. Unterstützung und Beratung

Unternehmer, die Unterstützung und Beratungen wünschen, können sich an uns wenden (Rechtsanwälte Dr. Lehmann & Frommherz, Fachanwältin für Arbeitsrecht, in Kooperation mit Professor Dr. W. Steckhan, Richter am BAG a. D.)

Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat entschieden, dass bei der Sozialauswahl der betriebsbedingt zu kündigenden Mitarbeiter Altersgruppen gebildet werden dürfen (LAG Niedersachsen vom 13.07.2007 – 16 Sa 269/07 – Vorinstanz Arbeitsgericht Osnabrück). Die Folge ist, dass nicht ausschließlich jüngeren Arbeitnehmern zu kündigen ist und ältere Mitarbeiter im Betrieb verbleiben, sondern dass innerhalb der jeweils von Arbeitgeber und Betriebsrat im Interessenausgleich/Sozialplan gebildeten Altersgruppe eine Sozialauswahl erfolgt. Die weitere Folge ist, dass die bisher bestehende Personalstruktur mit der Mischung von jüngeren und älteren Mitarbeitern erhalten bleibt. Wenn beispielsweise eine Altersgruppe von Mitarbeitern

    ab 20. bis 30. Lebensjahr,

    ab 31. bis 40. Lebensjahr,

    ab 41. bis 50. Lebensjahr,

    51. bis 60. Lebensjahr,

    61. und älter

gebildet wird, kann eine Sozialauswahl dazu führen, dass die bisherige Personalstruktur von jüngeren und älteren Mitarbeitern in gleicher Form wie bisher mit geringeren Mitarbeiterzahlen abgebildet wird.

Hierdurch relativiert sich der bisher in der deutschen Wirtschaft bekannte Mangel, dass durch die Sozialauswahl jüngere Mitarbeiter im beruflichen Aufbau mit Familie und Kindern bei entsprechend geringerer Betriebszugehörigkeit entlassen werden müssen, während die älteren Mitarbeiter, die bereits weitgehend ausgesorgt haben, im Betrieb verbleiben.

Das Arbeitsgericht Osnabrück hatte im Hinblick auf die Altersgruppenbildung zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass hierdurch die älteren Mitarbeiter diskriminiert werden. Dies ist nach gegenteiliger Auffassung – so auch das LAG Niedersachsen – nicht stichhaltig, weil durch die Entlassung vornehmlich jüngerer Mitarbeiter diese jüngeren Mitarbeiter wegen ihres Alters diskriminiert werden könnten. Es lässt sich also nicht abschließend sagen, ob jeweils ältere oder jüngere Mitarbeiter diskriminiert werden.

Gleiches gilt übrigens wenn älteren Mitarbeitern ein erweiterter Kündigungsschutz gewährt wird. Mit gleichem Recht könnten jüngere Mitarbeiter unter Hinweis auf das Diskriminierungsverbot den Anspruch erheben, ebenfalls einen erweiterten Kündigungsschutz aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zu erhalten.

Gegen das Urteils des LAG ist von dem unterlegenen Arbeitnehmer Revision eingelegt worden.

Wir empfehlen, sich die Zeit zu nehmen, den wesentlichen Inhalt der nachstehend im Kern wiedergegebenen Urteilsgründe zu lesen, weil dieses Urteil in die richtige Richtung weist.

I. Sachverhalt:

Die Firma Karmann hatte von den etwa 5.300 bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern nach einem bereits voraufgegangenen Personalabbau aus dem Jahr 2004 ein weiteres Mal im Jahr 2006 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan für eine zusätzliche Personalreduzierung abgeschlossen und über 600 betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen. Dem Interessenausgleich war eine Liste der Namen der zu kündigenden Arbeitnehmer beigefügt. Von den zu kündigenden Mitarbeitern der Namensliste wechselten ca. 85% in eine Transfergesellschaft. Der Kläger wechselte nicht in die Transfergesellschaft, so dass der Arbeitgeber ihm betriebsbedingt und fristgerecht gekündigt hat.

Die Betriebspartner waren übereinstimmend der Auffassung, dass zum Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit die Altersstruktur der Belegschaft nicht verschlechtert werden durfte. Daher haben die Betriebspartner Altersgruppen für die Sozialauswahl zum Zweck betriebsbedingter Kündigungen getroffen.

Der Beurteilung wurden zunächst die Angaben laut Steuerkarte zugrunde gelegt.

Nach Beurteilung entsprechend einem vereinbarten Punktesystem (erste Auswahl) wurde eine zusätzliche Betrachtung einzelner persönlicher, sozialer Härtefälle vorgenommen (Feinauswahl).

Abschließend wurde in jedem Einzelfall eine Interessenabwägung aller Gesamtumstände durchgeführt.

Auf der den Interessenausgleich beigefügten Namensliste befand sich auch der Name des Klägers.

II. Aufgehobenes Urteil 1. Instanz

Das Arbeitsgericht Osnabrück hatte die Sozialauswahl nach Bildung von Arbeitsgruppen als einen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) angesehen. Die Bildung von Altersgruppen stehe nicht in Übereinstimmung mit den Regelungen der Europarichtlinie 2000/78 EG. (Wir haben diese Entscheidung im Internet kritisch besprochen).

III. Urteil des LAG in 2. Instanz

Das Landesarbeitsgericht Niedersachen hat die Entscheidung vom 13.07.2007 im Kern wie folgt begründet:

Leitsätze:

„Das Kündigungsschutzgesetz knüpft bei der sozialen Auswahl an das Alter ab. Zwar benachteiligt es damit jüngere Arbeitnehmer, denen vor den älteren Arbeitnehmern zu kündigen ist. Jedoch kann die Bildung von Altersgruppen die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer behindern, da nunmehr aus jeder Altersgruppe entsprechend dem prozentualen Anteil der Gesamtbelegschaft Mitarbeiter von Kündigungen betroffen werden. Betroffen würden somit sowohl jüngere wie ältere Arbeitnehmer aus dem Betrieb, die ausscheiden müssen.“

Im Einzelnen führt das LAG in den Entscheidungsgründen (überzeugend) aus:

1) Die Bildung von Altersgruppen reiche für sich allein gesehen noch nicht zur Berechtigung einer Kündigung aus, wenn man dies am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung wegen Alters messe. Denn auch die Bildung von Altersgruppen knüpfe an das Alter an, so dass das Alter bei der Auswahl der Arbeitnehmer erneut eine Rolle spiele.

2) Dennoch sei die Bildung von Altersgruppen für legitim, wenn

die Bildung von Altersgruppen objektiv und angemessen ist

ein legitimes Ziel erreicht wird

die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

3) Kein Rechtfertigungsgrund liege darin, dass

für ältere Arbeitnehmer erhöhte Kosten auftreten

ein zunehmendes Alter angeblich automatisch zu einer verminderten Leistungsfähigkeit führe

(eine physisch verminderte Leistungsfähigkeit könne ausgeglichen werden durch Erfahrungswissen, Routine und ähnliche weitere Fähigkeiten älterer Arbeitnehmer.)

4) Hingegen seien folgende Gründe für die Altersgruppenbildung zur sozialen Auswahl gerechtfertigt:

In einem Produktionsbetrieb – wie dem der beklagten Firma – müssten sämtliche notwendige Fähigkeiten der Arbeitnehmer vorhanden sein. Eine durchmischte Altersstruktur könne als „wesentliche und berufliche Anforderung“ im Sinne von § 8 Absatz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsrecht AGG (Artikel 4 der EG-Richtlinie 2000/78 EG) bewertet werden.

Objektive und angemessene Ziele seien beispielsweise eine langfristige Nachwuchsplanung für den Betrieb. Eine langfristige Nachwachsplanung sei in einem Betrieb regelmäßig von nicht unerheblicher Bedeutung. Denn wenn viele ältere Arbeitnehmer aufgrund ihrer Personalreduktion ohne Altersgruppenbildung in einem Jahr ausscheiden müssten, wäre eine Überalterung der Belegschaft festzustellen. Es müssten neue Personen eingearbeitet werden, damit der Betrieb ohne Reibungsverlust weiterlaufen kann.

Durch die Altersgruppenbildung werde ein „angemessenes und erforderliches“ Ziel im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erreicht. Es sei angemessen und erforderlich für die Existenz des Betriebes, dass nicht grundsätzlich alle älteren Mitarbeiter ausscheiden, sondern aufgrund der Durchmischung der Belegschaft die Älteren ihr Erfahrungswissen an die jüngeren Mitarbeiter weitergeben können. Umgekehrt sei der Ausbildungsstand jüngerer Arbeitnehmer vielfach aktueller und deshalb ein Austausch zwischen den jüngeren und älteren Mitarbeitern regelmäßig erforderlich, damit optimale Kenntnisse vorhanden sind, um den Betrieb wirtschaftlich führen zu können.

Für das Ziel der Altersgruppenbildung sei auch beachtlich, dass jüngere Arbeitnehmer – wenn sie nach der Personalanpassung im Betrieb verblieben sind – regelmäßig auch nur dann motiviert arbeiten, wenn Aufstiegschancen vorhanden sind. Würden aber die Aufstiegsarbeitsplätze sämtlich mit älteren Arbeitnehmern belegt, bestehe regelmäßig keine erhöhte Motivation, sich im Betrieb weiter fortzubilden oder entsprechendes Engagement bei der Arbeit zu erbringen.

Die Altersgruppenbildung würde – in Übereinstimmung mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz AGG – den durch § 1 Absatz 3 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz bewirkten Vorrang älterer Arbeitnehmer neutralisieren und – zulässigerweise – die Berücksichtigung des Alters bei der Auswahl der Arbeitnehmer teilweise beseitigen. Eben deshalb müssten an die Anforderungen der Rechtfertigungsgründe keine erhöhten Anforderungen gestellt werden.

5) Im Interessenausgleich der Betriebsparteien seien alle diese Voraussetzungen umgesetzt worden. Die Altersgruppen seien entsprechend dem prozentualen Anteil der Altersgruppen im Betrieb gebildet worden. Somit seien die Voraussetzungen zur gerechtfertigten Berücksichtigung des Alters erfüllt.

6) Zusätzlich verweist das LAG darauf, dass bereits ein im Jahr 2004 abgeschlossener Sozialplan die Altersstruktur verschlechtert habe, so dass ein neuer Sozialplan ohne Altersgruppenstruktur noch erheblichere Verschlechterungen ausgelöst hätte.

7) Darüber hinaus, so führt das LAG aus, sehe der Sozialplan für die älteren Arbeitnehmer ab dem 55. Lebensjahr eine besondere Regelung vor. Dort werde nicht nach Punktzahlen vorgegangen. Es bestehe für diese Altersgruppe die Möglichkeit, nach Ablauf von 30 Monaten eine Altersteilzeitrente zu beziehen. Die Regelung sei sachlich gerechtfertigt, da hierdurch Arbeitnehmer geschützt werden, die ansonsten keine ausreichende soziale Sicherung erhalten würden. Die Abkehr vom Schema der sozialen Auswahl nach Altersgruppen sei deshalb auch für diese Fälle nicht zu beanstanden.

IV. Ergebnis des LAG Urteils:

Interessenausgleich und Sozialplan seien nicht zu beanstanden. Die Betriebsparteien seien berechtigt, entsprechende Vergleichsgruppen festzulegen, unter denen die Arbeitnehmer miteinander verglichen werden können. Die Bildung dieser Vergleichsgruppen habe sich an sachlichen Kriterien zu orientieren. Die Betriebsparteien seien aufgrund der Kenntnisse des Betriebes vorrangig in der Lage, entsprechende Vergleichsgruppen voneinander abzugrenzen.

V. Empfehlung für die Betriebspraxis:

Zwar befindet sich diese Entscheidung in der Revision beim BAG. Jedoch erscheint diese Entscheidung des LAG Niedersachsen als ausgewogen und auch in der Revision als haltbar.
Bis zur Entscheidung des BAG gilt für die Unternehmenspraxis:

Die Betriebspartner können Regelungen treffen, in denen festgelegt ist, dass in Übereinstimmung mit dem Kündigungsschutzgesetz in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen sind,

deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen

oder

zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes.

Im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

Die Altersstruktur ist ein Unterfall der Personalstruktur eines Betriebes. Deshalb sind die Betriebsparteien auch in der Lage, grundsätzlich Altersgruppen zur Sicherung der ausgewogenen Altersstruktur des Betriebes zu bilden.

Wir werden Sie zu gegebener Zeit über die Entscheidung des BAG informieren.

Anrechnung einer tarifvertraglichen Abfindung auf Sozialplanabfindung (Kopie 1)

Grenzen der freien Unternehmerentscheidung bei Veränderung der Organisationsstrukturen – Missbrauch durch Herausdrängen von Mitarbeitern aus dem Betrieb durch organisatorische Scheinmaßnahmen

Kernsätze - Hinweise - Empfehlungen

I.

Kernsätze des BAG

1.

Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprogramm der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

2.

Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden.

3.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senates ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen.

4.

Ausnahmsweise kann jedoch auch ein konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen z.B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt.

5.

Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen.

6.

Die Erfordernis der sozialen Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen hat das BAG in der Entscheidung vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – und in der Entscheidung über die Vereinbarung der Betriebsparteien über Namenslisten (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -) präzisiert. (vgl. www.arbeitsrecht.com, nachrichten „Interessenausgleich – Namensliste“).

II.   Hinweise

1.

Eine betriebsbedingte Kündigung setzt für die Wirksamkeit voraus, dass sie aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse für den Unternehmer geboten ist. Zusätzlich müssen die Kriterien für die soziale Auswahl erfüllt sein.

2.

Die dringenden Erfordernisse müssen im Zeitpunkt der Kündigung greifbare Formen angenommen haben.

3.

Die Maßnahmen des Arbeitgebers können auf internen Einflussfaktoren beruhen, beispielsweise auf innerbetriebliche Strukturmaßnahmen wie bei der Stilllegung einer Abteilung oder der Bildung neuer oder anders strukturierter Abteilungen.

4.

Diese Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers liegen in seinem freien Ermessen. Sie können gerichtlich nur überprüft werden, wenn der Arbeitnehmer im Prozess darlegt und beweist, dass die Maßnahmen offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind.

5.

Das Gericht kann anhand des Vortrages des Arbeitnehmers prüfen, ob der Arbeitgeber gegen gesetzliche oder tarifliche Normen verstößt. Zu den überprüfbaren Verstößen gehören Diskriminierungen und Umgehungsfälle.

6.

Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer „durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unveränderten Beschäftigungsbedarf aus dem betrieb zu drängen“, insbesondere durch Änderungen von Organisationsstrukturen ohne Änderung der realen Abläufe.

7.

Ebenso ist es missbräuchlich, durch Änderungen von Organisationsstrukturen ohne Änderungen der realen Abläufe die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zu dem Argument zu missbrauchen, den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zum Nachteil von Arbeitnehmern zu ändern.

8.

Eine unternehmerische Entscheidung führt allenfalls dazu, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis als eine der Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 KSchG zu bejahen ist. Die Erfüllung dieser Voraussetzung führt aber nicht für sich allein dazu, dass deshalb schon die betriebsbedingte Kündigung als Folge der unternehmerischen Entscheidung sozial gerechtfertigt wäre. Denn wenn die unternehmerische Entscheidung aus der Sicht des Arbeitgebers dazu herhalten soll, die betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, würde das Kündigungsschutzgesetz umgangen. Die unternehmerische Entscheidung führt nicht unmittelbar zur Kündigung. Vielmehr müssen die weiteren von den Gesetzen und der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. Ziffer III)

III.    Empfehlungen für die Praxis:

1.     Kein Vorschieben einer unternehmerischen
        Entscheidung

Die organisatorischen Änderungen dürfen vom Arbeitgeber zur Entlassung von Mitarbeitern durch betriebsbedingte Kündigung oder zur Änderung des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses durch Änderungskündigungen nicht vorgeschoben werden. Der Arbeitgeber muss, wenn der gekündigte Arbeitnehmer im Prozess auf (angeblichen) Missbrauch hinweist, Stellung nehmen, dass er sachliche Gründe hat.

2.      Keine gesetzliche Vermutung bei Fremdvergabe von
         Arbeiten

Die Fremdvergabe von zuvor im eigenen Unternehmen erledigten Arbeiten durch die Stammbelegschaft bietet nach der Rechtsprechung des BAG keine Vermutung für Missbrauch.

3.    Keine Gleichsetzung von unternehmerischer
       Entscheidung mit der Folge der betriebsbedingten
       Kündigung

Zu beachten ist, dass die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung nicht zugleich den Weg für sozial gerechtfertigte Kündigungen öffnet. Die unternehmerische Entscheidung berechtigt beispielsweise den Arbeitgeber nicht, durch Gesellschafterbeschluss eine organisatorische Änderung durchzuführen und hieraus zugleich die Rechtfertigung zur Kündigung herzuleiten. Das Kündigungsschutzgesetz würde umgangen werden, wenn die betriebsbedingte Kündigung mit der Unternehmerentscheidung gleichgesetzt würde.

4.   Unternehmerische Entscheidung wegen externer
      oder interner Einflussfaktoren

Die Entscheidung des Unternehmens zur Personalanpassung „nach oben oder unten“ kann durch externe Faktoren (z.B. erheblicher Umsatzrückgang) oder durch interne Faktoren (z.B. organisatorische Straffung) bedingt sein und das vom § 1 Abs. 3 KSchG verlangte dringende betriebliche Erfordernis begründen.

a)   Externe Einflussfaktoren auf den Wegfall von
       Arbeitsplätzen

Der Arbeitgeber kann theoretisch die betriebsbedingte Kündigung infolge des Wegfalls von Arbeitsplätzen auch mit externen Einflussfaktoren begründen, beispielsweise mit Umsatzrückgängen oder Auftragsrückgang. Er muss jedoch nach dem Kündigungsschutzgesetz das dringende betriebliche Erfordernis zur Kündigung wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes darlegen und beweisen.

Dieser Beweis gelingt dem Arbeitgeber im Prozess in der Regel nicht. Er müsste anhand akribisch zusammengesetzter Daten und Fakten darlegen und nachweisen, aus welchem Grund der Wegfall des Arbeitsplatzes nicht nur vorübergehend, sondern endgültig erfolgen soll und ob nicht andere Maßnahmen des Arbeitgebers zum Auffangen des Umsatzverlustes vorzuziehen sind, wenn diese für den Arbeitnehmer weniger einschneidend sind, beispielsweise durch Kurzarbeit.

So könnte dem Arbeitgeber abverlangt werden, dass er zunächst einen Sanierungsplan aufstellt, der Aufschluss gibt, aus welchem Grund bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden. In diesem Fall, könnte sogar eine Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung in Betracht gezogen werden, vorausgesetzt, dass sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer freiwillig mit der Reduzierung der Vergütung einverstanden erklärt, um die absehbare Reduzierung der Belegschaft oder sogar die Schließung des Betriebes nach Möglichkeit zu verhindern (BAG v. 26.06.2008 – 2 AZR 139/07).

b) Interne Einflussfaktoren auf den Wegfall von
      Arbeitsplätzen

Der Arbeitgeber kann die von Willkür freie unternehmerische Entscheidung auch auf organisatorische oder strukturelle Veränderungen im Betrieb – z.B. Zusammenlegung von zwei Abteilungen oder Besetzung einer Abteilung mit Leiharbeitnehmern – begründen. Die Entscheidung ist vom Gericht auf Willkür und Unsachlichkeit, nicht aber auf Zweckmäßigkeit überprüfbar. Jedoch hat die soziale Auswahl bei Entlassungen nicht nur innerhalb der einzelnen Abteilungen, sondern innerhalb des gesamten Betriebes zu erfolgen (Prüfstufe 2). Zuvor hat der Arbeitgeber noch zu prüfen, ob im gesamten Unternehmen ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden ist (vgl. nachstehende Ziffern 5. und 6.).

5.     Weitere Anforderungen vom Gesetz und
        Rechtsprechung sind beispielsweise Möglichkeit der

Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen,

Auswirkungen der innerbetrieblichen Strukturmaßnahme auf die Arbeitsplätze und

soziale Auswahl.

6.      Freier Arbeitsplatz

Nach neuerer Rechtsprechung des BAG muss dem Arbeitnehmer ein freier Arbeitsplatz nicht nur auf der horizontalen Ebene der Arbeitsplätze, sondern auch in der vertikalen Richtung nach oben oder unten angeboten werden, vorausgesetzt, dass die Besetzung des freien Arbeitsplatzes mit dem Arbeitnehmer, dem an sich gekündigt werden soll, sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zumutbar ist und außerdem ein freier Arbeitsplatz in horizontaler oder vertikaler Ebene vorhanden ist.

Jedoch muss nicht jeder freie Arbeitsplatz in der vertikalen Hierarchie der Arbeitsplätze angeboten werden. So wird dem Arbeitgeber beispielsweise nicht abverlangt, dass er zur Erfüllung des ultima ratio Prinzips (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) bei der Ausschau nach einem freien Arbeitsplatz dem zu kündigenden Personalleiter die freie Stelle des Pförtners anbietet.

Diese Forderung stellt die Rechtsprechung nicht an den Arbeitgeber. Sie würde für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer ein Überziehen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellen.

7.      Soziale Auswahl

Bei der sozialen Auswahl prüft der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmer aufgrund sozialer Schutzbedürftigkeit einen sozial stärkeren Arbeitnehmer bei Wegfall von Arbeitsplätzen verdrängt.

a)   Bildung von Altersgruppen

Es können Altersgruppen ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (AGG) in der Belegschaft gebildet werden, so dass je Altersgruppe die soziale Auswahl nach „Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtung, Schwerbehinderung“ erfolgen kann. Dies hat das BAG mit Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 701/07 – endgültig klargestellt.

b)   Austauschbare Arbeitsplätze

Die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern auf austauschbaren Arbeitsplätzen setzt im Rahmen der sozialen Auswahl voraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages vom Arbeitgeber durch dessen Direktionsrecht auf dem vergleichbaren anderen Arbeitsplatz aufgrund der vertraglichen Festlegungen über die Tätigkeit auch eingesetzt werden darf.

c)   Kein Austausch vergleichbarer Arbeitnehmer bei Notwendigkeit der Vertragsänderung

Einer vertraglichen Änderung der im Arbeitsvertrag beschriebenen Arbeitsaufgaben durch Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder durch eine Änderungskündigung des Arbeitgebers mit Ziel des Einsatzes des Arbeitnehmers auf einem vertraglich nicht vereinbarten Arbeitsplatz, bedarf es bei der sozialen Auswahl nicht. Es ist folgende Prüfung vorzunehmen:

Prüfstufe 1:

In der ersten Prüfstufe ist stets zunächst vom Arbeitgeber zu fragen, ob nicht ein anderer freier Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer in der horizontalen oder vertikalen Hierarchie zur Verfügung steht, den der Arbeitnehmer mit oder ohne Vertragsänderung einnehmen könnte.

Prüfstufe 2:

Wenn ein solcher Arbeitsplatz nicht vorhanden ist, wird in der Prüfstufe 2 für die soziale Auswahl die Frage der Austauschbarkeit von Arbeitnehmern nur auf der horizontalen Ebene der Arbeitsplätze geprüft. In diese Austauschbarkeit sind nicht solche Arbeitnehmer einzubeziehen, deren Arbeitsvertrag für den Einsatz auf einen anderen Arbeitsplatz es der Änderung des Arbeitsvertrages bedürfe. Austauschbar sind also nur solche Arbeitnehmer, die im Wege des Direktionsrechtes ohne Vertragsänderung versetzt werden können.

8.   Zustimmung des Betriebsrates zu Versetzungen

Zu beachten ist außerdem, dass die Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen der §§ 99, 95 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrates bedarf.

9.   Betriebsratsanhörung

Eine besondere Klippe bildet für den Arbeitgeber die umfassende und vollständige Unterrichtung des Betriebsrates im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG, wenn eine Kündigung ansteht. Die Anhörung erfolgt zweckmäßiger Weise schriftlich. Die Darstellung eines jeden Kündigungsfalles muss sehr sorgfältig erfolgen. Sie stellt fas schon einen Erwiderungsschriftsatz des Arbeitgebers wie im Kündigungsschutzprozess dar.

In der Praxis wird häufig verkannt, dass die ordnungsgemäße Anhörung nicht nur den Betriebsrat etwas angeht. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 3 KSchG dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt, dass er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegt (Kündigungseinspruch). Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so muss der Betriebsrat versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Der Betriebsrat hat dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen seine Stellungnahme zu dem Einspruch schriftlich mitzuteilen.

Daher muss gemäß § 3 KSchG der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, mit dem Arbeitnehmer über Chancen und Risiken des Kündigungsschutzprozesses zu beraten. Nach der Anhörung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber gemäß § 102 BetrVG und nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die Zustimmung zur Kündigung oder der Ablehnung der Kündigung kann der Arbeitgeber kündigen.

10.   Auswahlrichtlinien

Der Arbeitgeber sollte sich überlegen, ob er nicht gemeinsam mit dem Betriebsrat Auswahlrichtlinien für die soziale Auswahl aufstellt. In diesem Fall kann ein Arbeitsgericht die soziale Auswahl nur unter dem Gesichtspunkt des „groben Verstoßes“ gegen die soziale Auswahl prüfen (§ 1 Abs. 4 KSchG). Dies hat das BAG im Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – zum Thema „Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze, qualifikationsmäßige Austauschbarkeit entschieden. Die Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit entsteht nach der neuesten Rechtsprechung des BAG sogar dann, wenn die Betriebsparteien den auswahlrelevanten Personenkreis fehlerhaft nur auf eine bestimmte Arbeitsstätte oder eine Abteilung, und nicht - was erforderlich wäre – auf den Betrieb beschränkt. Dieser Fehler führt nicht automatisch zur groben Fehlerhaftigkeit mit der Folge, dass die betriebsbedingte Kündigung wegen grober Fehlerhaftigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste unwirksam wäre (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).

11.   Zusammenfassung: Unternehmerische
         Entscheidung kein Freibrief

Die Unternehmen müssen die Dynamik ihrer Entscheidungen und die Erfordernisse des Arbeitsrechtes in Einklang bringen. Das Arbeitsrecht des 21. Jahrhunderts ist durch seine rasante Fortentwicklung zugunsten der Arbeitnehmer und Betriebsräte nicht mehr das Arbeitsrecht des letzten Jahrhunderts, auch wenn der Text der gesetzlichen Bestimmungen selbst sich nicht verändert hat.

Die Arbeitgeber können und dürfen heutzutage nicht mehr dem Betriebsrat so einfach mitteilen, es habe eine unternehmerische Entscheidung gegeben und jetzt seien x Arbeitsplätze entfallen. Vielmehr muss in akribischer Kleinarbeit, die etliche Stunden, unter Umständen sogar Tage und oft auch wiederholte Rückkoppelungen mit anwaltlichen Experten erfordert, die Betriebsratsanhörung vorbereitet werden. Es müssen Fakten und Daten sowie die Auswirkungen auf jeden einzelnen Arbeitsplatz und auf die einzelnen Personen vom Arbeitgeber dargelegt werden (wer, was, wann, wieso, wie viel, weshalb, wieso deshalb …).

Eine so vollständige, genaue, zeitlich hoch aufwändige Feinarbeit stellt bereits eine Art „Vorkündigungsschutz-Prozess“ dar.

Das Kündigungsschutzrecht, das ursprünglich nach dem Willen des Gesetzgebers nur der Missbrauchskontrolle dienen sollte, ist inzwischen als Arbeitnehmerschutzrecht zu einer Art Kunstrecht geworden. Es stehen andererseits Menschenschicksale dahinter. Beides muss man sehen!!

Krefeld, 10.12.2008

Betriebsbedingte Kündigung – Ein Lotteriespiel?

Grenzen der freien Unternehmerentscheidung bei Veränderung der Organisationsstrukturen – Missbrauch durch organisatorische Scheinmaßnahmen - Hürden der betriebsbedingten Kündigung - Empfehlungen

A.

Betriebsbedingte Kündigung – Ein Lotteriespiel?

Vorbemerkung:

Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit erscheint anderen Unternehmern als ein Zauberwort. Es suggeriert, Handlungsfreiheit des Unternehmens. Die Entscheidung ist aber erst der Beginn eines oft mühevollen Weges über das Arbeitsrecht zur Umsetzung der Entscheidung.

Beispiel: die betriebsbedingte Kündigung.

Der Unternehmer entscheidet sich wegen Umsatzrückganges zur Rationalisierung. Der Weg beginnt. Wir begleiten Sie. Das Zauberwort wird „entzaubert“.

I. Kernsätze des BAG zu den Grenzen einer freien
Unternehmerentscheidung

1.      Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprogramm der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

2.      Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden.

3.     Nach der ständigen Rechtsprechung des Senates ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen.

4.     Ausnahmsweise kann jedoch auch ein konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen z.B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt.

5.     Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen.

6. Die Erfordernis der sozialen Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen hat das BAG in der Entscheidung vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – und in der Entscheidung über die Vereinbarung der Betriebsparteien über Namenslisten (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -) präzisiert. (vgl. www.arbeitsrecht.com, Nachrichten „Interessenausgleich – Namensliste“).

II. Empfehlungen für die Praxis:

Durch dieses Urteil hämmert das BAG einen ersten Nagel in das freie Feld „unternehmerische Entscheidung“. Im Prozess wird in Zukunft ein Rechtsanwalt des Arbeitnehmers zum Aufbau großer Hürden die Behauptung aufstellen, der Arbeitgeber habe die Organisationsstrukturen willkürlich verändert, um Mitarbeiter aus dem Betrieb herauszudrängen. Allerdings muss der Arbeitnehmer die Willkür „grundsätzlich“ beweisen. Der Arbeitgeber muss sich aber mit der Behauptung des Arbeitnehmers befassen und die Sachlichkeit der Entscheidung plausibel darlegen sowie ggfs. sogar die Gegenbeweis für eine sachlich gebotene Entscheidung darlegen.

1.     Kein Vorschieben einer unternehmerischen
        Entscheidung

Organisatorische Änderungen im Betrieb dürfen vom Arbeitgeber nicht zum Zweck der Entlassung von Mitarbeitern oder zur Änderung des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses vorgeschoben werden. Der Arbeitgeber muss sachliche Gründe haben und im Kündigungsschutz vortragen.

2.      Keine gesetzliche Vermutung bei Fremdvergabe von
         Arbeiten

Die Fremdvergabe von zuvor im eigenen Unternehmen erledigten Arbeiten durch die Stammbelegschaft bietet nach der Rechtsprechung des BAG keine Vermutung für Missbrauch.

3.   Keine Gleichsetzung von unternehmerischer
      Entscheidung mit der Folge der betriebsbedingten
      Kündigung

Zu beachten ist, dass die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung nicht zugleich den Weg für sozial gerechtfertigte Kündigungen öffnet. Die unternehmerische Entscheidung berechtigt beispielsweise den Arbeitgeber nicht, durch Gesellschafterbeschluss eine organisatorische Änderung durchzuführen und hieraus zugleich die Rechtfertigung zur Kündigung herzuleiten. Das Kündigungsschutzgesetz würde umgangen werden, wenn die betriebsbedingte Kündigung mit der Unternehmerentscheidung gleichgesetzt würde.

4.   Unternehmerische Entscheidung wegen externer
      oder interner Einflussfaktoren

Die Entscheidung des Unternehmens zur Personalanpassung „nach oben oder unten“ kann durch externe Faktoren (z.B. erheblicher Umsatzrückgang) oder durch interne Faktoren (z.B. organisatorische Straffung) bedingt sein und das vom § 1 Abs. 3 KSchG verlangte dringende betriebliche Erfordernis begründen.

a)   Externe Einflussfaktoren auf den Wegfall von
        Arbeitsplätzen

Der Arbeitgeber kann theoretisch die betriebsbedingte Kündigung infolge des Wegfalls von Arbeitsplätzen auch mit externen Einflussfaktoren begründen, beispielsweise mit Umsatzrückgängen oder Auftragsrückgang. Er muss jedoch nach dem Kündigungsschutzgesetz das dringende betriebliche Erfordernis zur Kündigung wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes darlegen und beweisen.

Dieser Beweis gelingt dem Arbeitgeber im Prozess in der Regel nicht. Er müsste anhand akribisch zusammengesetzter Daten und Fakten darlegen und nachweisen, aus welchem Grund der Wegfall des Arbeitsplatzes nicht nur vorübergehend, sondern endgültig erfolgen soll und ob nicht andere Maßnahmen des Arbeitgebers zum Auffangen des Umsatzverlustes vorzuziehen sind, wenn diese für den Arbeitnehmer weniger einschneidend sind, beispielsweise durch Kurzarbeit.

So könnte dem Arbeitgeber abverlangt werden, dass er zunächst einen Sanierungsplan aufstellt, der Aufschluss gibt, aus welchem Grund bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden. In diesem Fall, könnte sogar eine Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung in Betracht gezogen werden, vorausgesetzt, dass sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer freiwillig mit der Reduzierung der Vergütung einverstanden erklärt, um die absehbare Reduzierung der Belegschaft oder sogar die Schließung des Betriebes nach Möglichkeit zu verhindern (BAG v. 26.06.2008 – 2 AZR 139/07).

b)   Interne Einflussfaktoren auf den Wegfall von
       Arbeitsplätzen

Der Arbeitgeber kann die von Willkür freie unternehmerische Entscheidung auch auf organisatorische oder strukturelle Veränderungen im Betrieb – z.B. Zusammenlegung von zwei Abteilungen oder Besetzung einer Abteilung mit Leiharbeitnehmern – begründen. Die Entscheidung ist vom Gericht auf Willkür und Unsachlichkeit, nicht aber auf Zweckmäßigkeit überprüfbar. Jedoch hat die soziale Auswahl bei Entlassungen nicht nur innerhalb der einzelnen Abteilungen, sondern innerhalb des gesamten Betriebes zu erfolgen (Prüfstufe 2). Zuvor hat der Arbeitgeber noch zu prüfen, ob im gesamten Unternehmen ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden ist (vgl. nachstehende Ziffern 5. und 6.).

Ein Arbeitgeber sollte daher auch bei einem Umsatzrückgang nicht wegen dieses äußeren Einflusses kündigen (vgl. vorstehend a)), sondern eine innerbetriebliche strukturelle organisatorische Maßnahme zur Rationalisierung und Verschlankung von Abteilungen oder deren Zusammenlegung oder Fremdvergabe von Aufträgen ergreifen bzw. „dazwischen schieben“. Er sollte aber darauf achten, dass das Arbeitsgericht zu der Auffassung gelangt, das Motiv – der Umsatzrückgang – sei der Kündigungsentschluss. Das BAG hat diesen Schluss verwehrt (BAG v. 16.12.2004 – 2 AZR 66/04).


5.     Zusammenfassung:
        Unternehmerische Entscheidung kein Freibrief

Die Unternehmen müssen die Dynamik ihrer Entscheidungen und die Erfordernisse des Arbeitsrechtes in Einklang bringen. Das Arbeitsrecht des 21. Jahrhunderts ist durch seine rasante Fortentwicklung zugunsten der Arbeitnehmer und Betriebsräte nicht mehr das Arbeitsrecht des letzten Jahrhunderts, auch wenn der Text der gesetzlichen Bestimmungen selbst sich nicht verändert hat.

Die Arbeitgeber können und dürfen heutzutage nicht mehr dem Betriebsrat so einfach mitteilen, es habe eine unternehmerische Entscheidung gegeben und jetzt seien x Arbeitsplätze entfallen. Vielmehr muss in akribischer Kleinarbeit, die etliche Stunden, unter Umständen sogar Tage und oft auch wiederholte Rückkoppelungen mit anwaltlichen Experten erfordert, die Betriebsratsanhörung vorbereitet werden. Es müssen Fakten und Daten sowie die Auswirkungen auf jeden einzelnen Arbeitsplatz und auf die einzelnen Personen vom Arbeitgeber dargelegt werden (wer, was, wann, wieso, wie viel, weshalb, deshalb …).

Eine so vollständige, genaue, zeitlich hoch aufwändige Feinarbeit stellt bereits eine Art „Vorkündigungsschutz-Prozess“ dar. Kein Arbeitgeber sollte daher glauben, er brauche „nur“ eine unternehmerische Entscheidung zu treffen; hiermit ist noch keine Personalanpassung möglich. Der Weg ist dornig.

Das Kündigungsschutzrecht, das ursprünglich nach dem Willen des Gesetzgebers nur der Missbrauchskontrolle dienen sollte, ist inzwischen als Arbeitnehmerschutzrecht zu einer Art Kunstrecht geworden. Es stehen andererseits Menschenschicksale dahinter. Beides muss man sehen!!

B.

Hürden vor der betriebsbedingten Kündigung

Gesetz und Rechtsprechung haben vor die betriebsbedingte Kündigung die Hürde gesetzt, dass der Arbeitgeber zunächst prüfen muss, ob nicht ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Mitarbeiter, dessen Arbeitsplatz entfällt, weiterbeschäftigt werden kann.

Nach neuerer Rechtsprechung des BAG muss dem Arbeitnehmer ein freier Arbeitsplatz nicht nur auf der horizontalen Ebene der Arbeitsplätze, sondern auch in der vertikalen Richtung nach oben oder unten angeboten werden, vorausgesetzt, dass die Besetzung des freien Arbeitsplatzes mit dem Arbeitnehmer, dem an sich gekündigt werden soll, sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zumutbar ist und außerdem ein freier Arbeitsplatz in horizontaler oder vertikaler Ebene vorhanden ist.

Jedoch muss nicht jeder freie Arbeitsplatz in der vertikalen Hierarchie der Arbeitsplätze angeboten werden. So wird dem Arbeitgeber beispielsweise nicht abverlangt, dass er zur Erfüllung des ultima ratio Prinzips (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) bei der Ausschau nach einem freien Arbeitsplatz dem zu kündigenden Personalleiter die freie Stelle des Pförtners anbietet.

Diese Forderung stellt die Rechtsprechung nicht an den Arbeitgeber. Sie würde für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer ein Überziehen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellen.

C.

Soziale Auswahl

Bei der sozialen Auswahl prüft der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmer aufgrund sozialer Schutzbedürftigkeit einen sozial stärkeren Arbeitnehmer bei Wegfall von Arbeitsplätzen verdrängt.

1. Bildung von Altersgruppen

Es können Altersgruppen ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (AGG) in der Belegschaft gebildet werden, so dass je Altersgruppe die soziale Auswahl nach „Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtung, Schwerbehinderung“ erfolgen kann. Dies hat das BAG mit Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 701/07 – endgültig klargestellt.

2. Austauschbare Arbeitsplätze

Die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern auf austauschbaren Arbeitsplätzen setzt im Rahmen der sozialen Auswahl voraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages vom Arbeitgeber durch dessen Direktionsrecht auf dem vergleichbaren anderen Arbeitsplatz aufgrund der vertraglichen Festlegungen über die Tätigkeit auch eingesetzt werden darf.

3. Kein Austausch vergleichbarer Arbeitnehmer bei
Notwendigkeit der Vertragsänderung

Einer vertraglichen Änderung der im Arbeitsvertrag beschriebenen Arbeitsaufgaben durch Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder durch eine Änderungskündigung des Arbeitgebers mit Ziel des Einsatzes des Arbeitnehmers auf einem vertraglich nicht vereinbarten Arbeitsplatz, bedarf es bei der sozialen Auswahl nicht. Es ist folgende Prüfung vorzunehmen:

Prüfstufe 1:

In der ersten Prüfstufe ist vom Arbeitgeber zu fragen, ob nicht ein anderer freier Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer in der horizontalen oder vertikalen Hierarchie zur Verfügung steht, den der Arbeitnehmer mit oder ohne Vertragsänderung einnehmen könnte.

Prüfstufe 2:

Wenn ein solcher Arbeitsplatz nicht vorhanden ist, wird in der Prüfstufe 2 für die soziale Auswahl die Frage der Austauschbarkeit von Arbeitnehmern nur auf der horizontalen Ebene der Arbeitsplätze geprüft. In diese Austauschbarkeit sind nicht solche Arbeitnehmer einzubeziehen, deren Arbeitsvertrag für den Einsatz auf einen anderen Arbeitsplatz es der Änderung des Arbeitsvertrages bedürfe. Austauschbar sind also nur solche Arbeitnehmer, die im Wege des Direktionsrechtes ohne Vertragsänderung versetzt werden können.

D.

Betriebsverfassungsrechtliche Anforderungen

1.   Betriebsratsanhörung bei betriebsbedingter
      Kündigung

Eine besondere Klippe bildet für den Arbeitgeber die umfassende und vollständige Unterrichtung des Betriebsrates im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG, wenn eine Kündigung ansteht. Die Anhörung erfolgt zweckmäßiger Weise schriftlich. Die Darstellung eines jeden Kündigungsfalles muss sehr sorgfältig erfolgen. Sie stellt fast schon einen Erwiderungsschriftsatz des Arbeitgebers wie im Kündigungsschutzprozess dar.

In der Praxis wird häufig verkannt, dass die ordnungsgemäße Anhörung nicht nur den Betriebsrat etwas angeht. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 3 KSchG dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt, dass er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegt (Kündigungseinspruch). Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so muss der Betriebsrat versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Der Betriebsrat hat dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen seine Stellungnahme zu dem Einspruch schriftlich mitzuteilen.

Daher muss gemäß § 3 KSchG der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, mit dem Arbeitnehmer über Chancen und Risiken des Kündigungsschutzprozesses zu beraten. Nach der Anhörung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber gemäß § 102 BetrVG und nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die Zustimmung zur Kündigung oder der Ablehnung der Kündigung kann der Arbeitgeber kündigen.

2.    Zustimmung des Betriebsrates zu Versetzungen

Zu beachten ist außerdem, dass die Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen der §§ 99, 95 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrates bedarf.

3.    Auswahlrichtlinien

Der Arbeitgeber sollte sich überlegen, ob er nicht gemeinsam mit dem Betriebsrat Auswahlrichtlinien für die soziale Auswahl aufstellt. In diesem Fall kann ein Arbeitsgericht die soziale Auswahl nur unter dem Gesichtspunkt des „groben Verstoßes“ gegen die soziale Auswahl prüfen (§ 1 Abs. 4 KSchG). Dies hat das BAG im Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – zum Thema „Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze, qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“ entschieden.

Die Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit entsteht nach der neuesten Rechtsprechung des BAG sogar dann, wenn die Betriebsparteien den auswahlrelevanten Personenkreis fehlerhaft nur auf eine bestimmte Arbeitsstätte oder eine Abteilung, und nicht - was erforderlich wäre – auf den Betrieb beschränkt. Dieser Fehler führt nicht automatisch zur groben Fehlerhaftigkeit mit der Folge, dass die betriebsbedingte Kündigung wegen grober Fehlerhaftigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste unwirksam wäre (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).

4.   Namensliste

Im Fall einer Betriebsänderung, die einen Interessenausgleich gemäß § 111 BetrVG erforderlich macht, kann es zuweilen empfehlenswert sein, dass sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf eine Liste mit den Namen der Arbeitnehmer verständigen, denen betriebsbedingt gekündigt werden soll.

Die Liste muss mit dem Interessenausgleich verbunden werden!

In einem Kündigungsschutzprozess kann sich der gekündigte Arbeitnehmer dann nur noch auf grobe Fehler des Arbeitgebers bei der Sozialauswahl berufen. Als grob gilt nicht der Fehler, dass die Betriebsparteien die soziale Auswahl gemäß der Namensliste nur auf eine Abteilung statt auf den gesamten Betrieb erstreckt haben (siehe F.).

F.

Bei Betriebsänderung/Interessenausgleich:

Namenliste mit der Abschwächung des Risikos fehlerhafter Sozialauswahl – Rechtswidrigkeit der betriebsbedingten Kündigung nur bei grober Fehlerhaftigkeit

I. Maßstab „grobe Fehlerhaftigkeit“

Unternehmen haben beim Ausspruch betriebsbedingter Kündigung Vorteile, wenn Betriebsparteien eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich erstellen und die Namensliste mit dem Interessenausgleich verbinden.

In diesem Fall wird die Gefahr einer fehlerhaften Sozialauswahl deutlich verringert, weil die Sozialauswahl im Kündigungsschutzprozess eines Arbeitnehmers nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann.

Der 2. Senat des BAG hat mit Urteil vom 03.04.3008 – 2 AZR 879/06 – den Maßstab der „groben Fehlerhaftigkeit“ bei Erstellung einer Namensliste im Interessenausgleich der Betriebsparteien stärker konkretisiert.

Die Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit bezieht sich auf folgende Kriterien:

-          Auswahlgesichtspunkte und deren Gewichtung sowie

-          Entscheidung, welche Personen in die

           Sozialauswahl einzubeziehen sind.

Selbst wenn der Arbeitgeber den auswahlrelevanten Personenkreis fehlerhaft nur auf eine bestimmte Arbeitstätte oder eine Abteilung, und nicht – was erforderlich wäre - auf den Betrieb beschränkt, führt dies - so das BAG – nicht automatisch zur groben Fehlerhaftigkeit der getroffenen Sozialauswahl.

II. Zum Fall

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit Filialen in Deutschland.

Die Personlabteilung der Unternehmenszentrale ist für arbeitsrechtliche Angelegenheiten zuständig. Nur die Zeiterfassung sowie Einsatz- und Urlaubsplanung erledigen die Filialleiter vor Ort.

Die Beklagte hatte Beschluss gefasst, die Beschäftigungsfiliale der Klägerin zu schließen. Sie erstellte mit dem zuständigen Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf der neben der Klägerin ausschließlich die weiteren in der Filiale Beschäftigten standen, nicht aber die Beschäftigten der andern Filialen des Betriebes. Sodann kündigte die Klägerin der Beklagten.

III. Zu den Entscheidungsgründen

Das BAG hat ausgeführt, dass es sich zwar bei der Beschäftigungsfiliale der Klägerin nicht um einen selbstständigen Betrieb handele. Daher habe an die sich die Sozialauswahl nicht auf die Arbeitnehmer dieser Filiale beschränkt werden dürfen. Allerdings beziehe sich der eingeschränkte Überprüfungsmaßstab des § 1 Abs. 5 KSchG auch auf die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises, wenn es um die Frage gehe, ob Arbeitnehmer einer anderen Arbeitsstätte in die Auswahl einzubeziehen sind. Die Sozialauswahl wegen nicht richtiger Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises sei nur dann „grob fehlerhaft“, wenn der Fehler so evident ist, dass er ins „Auge springt“.

Solange gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die Eingrenzung des Personenkreises sprechen, liege zwar Fehlerhaftigkeit, aber keine grobe Fehlerhaftigkeit vor.

Die Entscheidung des BAG führt das frühere BAG-Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 284/06 - fort.

Empfehlungen für die Praxis:

Die Entscheidung des BAG räumt den Betriebsparteien aufgrund ihrer betriebsnahen Kenntnisse das Privileg ein, die soziale Auswahl durch Erstellung einer Namensliste nach den von den Betriebsparteien für richtig befundenen Bewertungen vorzunehmen. Allerdings muss Missbrauch vermieden werden. Daher bestimmt § 1 Abs. 5 KSchG, dass das Gericht die soziale Auswahl der in der Namensliste der Betriebsparteien aufgeführten zu kündigenden Arbeitnehmer nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft.

Ebenso erlaubt die Rechtsprechung des BAG den Betriebsparteien, Altersgruppen der Arbeitnehmer zu bilden, innerhalb deren jeweils die sozialen Kriterien anzuwenden sind.

Beispiel:

Altersgruppe bis 30 Jahre, von 31 bis 40 Jahren, von 41 bis 50 Jahren, 51 Jahre und älter.

Die Altersgruppenbildung stellt keinen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz AGG dar. Denn sie ist sachlich gerechtfertigt, wenn die Struktur der Altersgruppen im Betrieb nicht wesentlich verändert wird.

Daher empfehlen wir, gemeinsam mit dem Betriebspartner zu prüfen, ob und inwieweit zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens Altersgruppen zur sozialen Auswahl gebildet werden können. Dies verhindert, dass nur die älteren Mitarbeiter bleiben und die jüngeren, zum Teil leistungskräftigeren und leistungswilligeren den Arbeitsplatz aufgrund der sozialen Auswahl verlieren.

Außerdem:

Fragen Sie wegen der Komplexität und Vielschichtigkeit der Sach- und Rechtslage lieber den Experten, beispielsweise uns.

Abberufung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten

Die Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten kann gemäß § 4 f Abs. 3 Satz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in entsprechender Anwendung von § 626 BGB (Kündigung aus wichtigem Grund) widerrufen werden.

Der Widerruf ist nur wirksam bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglichen Aufgabe als Datenschutzbeauftragter. Der Arbeitsvertrag hat sich in dem Zeitpunkt verändert, als der Mitarbeiter mit der zusätzlichen Aufgabe des betrieblichen Datenschutzbeauftragten einverstanden gewesen ist. Daher bedarf es für die wirksame Abberufung von dieser zusätzlichen Aufgabe der Teilkündigung.

BAG, Urteil v. 13.03.2007 – 9 AZR 612/05

Unternehmerische Entscheidung zur Änderung des Anforderungsprofils einer Stelle – betriebbedingte Kündigung wegen der Änderung

1. Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen des Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze unterliegt grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle.

2. Ändert der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind, hat er hinsichtlich einer zusätzlich geforderten Qualifikation für die nunmehr auszuführenden Tätigkeiten darzulegen, dass es sich nicht nur um „wünschenswerte Voraussetzungen“, sondern um nachvollziehbare, arbeitsplatzbezogene Kriterien für eine Stellenprofilierung handelt. Ungeeignet ist insoweit die Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur Arbeitsaufgabe oder solcher Merkmale, die an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen.

3. Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er darlegen, dass für die Änderung ein betrieblicher Anlass besteht. Die Stellenprofilierung muss dann in Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme bestehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst.

BAG Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – (LAG München), demnächst EzA § 1 KschG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163

Empfehlungen für die Praxis:

Es bleibt in der unternehmerischen Entscheidung, dass der Arbeitgeber die Anforderungen für den einzelnen Arbeitsplatz festlegt. Die Zuweisung eines Mitarbeiters, der mit seinen Qualifikationen die Anforderungen des Arbeitsplatzes erfüllt, liegt im Rahmen des Arbeitsvertrages in dessen Ausfüllung im Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Zu beachten sind in der Praxis bei einer Änderung der Anforderungen des Arbeitsplatzes und einer beabsichtigten Versetzung des Mitarbeiters, der die Anforderungen nicht erfüllt, folgende Richtlinien:

Wenn der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich den Einsatz auf einen bestimmten Arbeitsplatz vereinbart hat, kommt bei einer Änderung des Anforderungsprofils des Arbeitsplatzes das Angebot an den Arbeitnehmer zur einvernehmlichen Änderung der Arbeitsbedingungen in Betracht.

Wenn der Arbeitnehmer dieses Angebot ablehnt, kann der Arbeitgeber zum Mittel der Änderungskündigung greifen. Die Änderungskündigung bedeutet, dass der Arbeitgeber dem Mitarbeiter die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht, weil und soweit die Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz den Arbeitsvertrag abändern würde. Zugleich verbindet der Arbeitgeber die Beendigungskündigung mit dem Angebot an den Arbeitnehmer, zu veränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigt zu werden. Der Mitarbeiter kann das Angebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen und die soziale Rechtfertigung in einem Kündigungsschutzprozess gerichtlich auf Zumutbarkeit überprüfen lassen.

Falls der Arbeitnehmer das Angebot vorbehaltlos ablehnt, kann der Arbeitgeber die Beendigungskündigung aussprechen.

Die Änderung des Profils des Arbeitsplatzes muss auch für das Gericht nachvollziehbar sein. Die Kriterien für ein verändertes Stellensprofil müssen sich objektiv auf den Arbeitsplatz beziehen.

Ungeeignet sind daher rein persönliche Merkmale ohne Bezug zur Arbeitsaufgabe, beispielsweise wenn der Arbeitgeber die Anforderungen des Arbeitsplatzes so beschreibt, dass diese an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen.

Geeignet sind nach der Entscheidung des BAG im Wesentlichen objektive Anforderungen.

Für Rückfragen stehen wir, Rechtsanwälte Dr. Lehmann & Frommherz, Ihnen gerne zur Verfügung.

Krefeld, 24.02.2009

Mitbestimmung bei „Ethik-Richtlinien“

I. Kernsätze des BAG

II. Zum Fall

Zustimmungsersetzungsverfahren

Weitere Beurteilungs- und Handlungsspielräume des Arbeitgebers bei Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung – Grenzen der Mitbestimmung

I. Kernsätze der BAG

II. Zum Fall

Arbeitszeiterhöhung und Einstellung

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Anerkennung von Tarifgehaltserhöhungen auf übertarifliche Zulagen

Teilzeitanspruch und betriebliche Mitbestimmung

Zustimmungsverweigerung per E-Mail, Schriftlichkeitserfordernis nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, Textform nach § 126b BGB

Kernpunkte des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG)

I. Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer

II. Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

III. Freiwillige Betriebsvereinbarungen

IV. Arbeit und Umwelt

V. Personelle Angelegenheiten

VI. Wirtschaftliche Angelegenheiten

VIII. See-, Schifffahrt und LuftfahrtIX. Straf- und Bußgeldvorschriften bei bestimmten VerstößenX. Übergangs- und Schlussvorschriften

Betriebsrat darf mit dem Instrument „Zustimmungsverweigerung“ keine Arbeitsmarktpolitik betreiben

Anrechnung einer tarifvertraglichen Abfindung auf Sozialplanabfindung

Vorrats- Betriebsvereinbarungen

Arbeitsschutz, Gefährdungsbeurteilung

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Mitbestimmung bei „Ethik-Richtlinien“

I. Kernsätze des BAG

II. Zum Fall

Zustimmungsersetzungsverfahren

Weitere Beurteilungs- und Handlungsspielräume des Arbeitgebers bei Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung – Grenzen der Mitbestimmung

I. Kernsätze der BAG

II. Zum Fall

Entscheidungen

Schwangerschaft, Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber

Leitsätze:

Abweichung vom Zwischenzeugnis nur in Ausnahmefällen

Leitsätze:

Zielvereinbarung, ergänzende Vertragsauslegung

Leitsatz:

Antidiskriminierungsgesetz (§ 2 AGG)

Amtliche Leitsätze:

Anspruch auf Gleichbehandlung, geschlechtsbezogene Benachteiligung

Amtlicher Leitsatz:

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Bezugnahme auf Tarifvertrag, Jeweiligkeitslausel, AGB, Unklarheitenregel, Schichtarbeit

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Formularmäßiger Verzicht auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage, Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

Amtlicher Leitsatz:

AGB-Kontrolle, Privatnutzung eines Firmenwagens, Widerruf

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Projektbefristung

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Abweichungen des Endzeugnisses vom Zwischenzeugnis, Betriebsübergang, Verwirkung

Amtlicher Leitsatz:

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Aufhebungsvertrag, Form, Bedenkzeit

Amtliche Leitsätze:

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Bestimmtes Verringerungsverlangen, Arbeitszeit

Amtlicher Leitsatz:

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Beweiswert eines ärztlichen Beschäftigungsverbots

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Bonuszahlungen bei unterbliebener Zielvereinbarung

Amtliche Leitsätze:

Nichtamtliche Orientierungssätze:

Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG

Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 2 TzBfG

Kernpunkte des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG)

I. Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer

II. Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

III. Freiwillige Betriebsvereinbarungen

IV. Arbeit und Umwelt

V. Personelle Angelegenheiten

VI. Wirtschaftliche Angelegenheiten

VII. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte bei Betriebsänderungen

VIII. See-, Schifffahrt und LuftfahrtIX. Straf- und Bußgeldvorschriften bei bestimmten VerstößenX. Übergangs- und Schlussvorschriften

Soziale Auswahl nach Altersgruppen bei betriebsbedingter Kündigung – Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot?

Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung

Hinweise für die Unternehmenspraxis:

Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl

VIII. See-, Schifffahrt und Luftfahrt
IX. Straf- und Bußgeldvorschriften bei bestimmten Verstößen
X. Übergangs- und Schlussvorschriften

VIII. See-, Schifffahrt und Luftfahrt
IX. Straf- und Bußgeldvorschriften bei bestimmten Verstößen
X. Übergangs- und Schlussvorschriften

I. Kernsätze des BAG zu den Grenzen einer freien
Unternehmerentscheidung