Betriebsverfassungsrecht für Unternehmer und Betriebe
Grenzen der freien Unternehmerentscheidung bei Veränderung der Organisationsstrukturen – Missbrauch durch Herausdrängen von Mitarbeitern aus dem Betrieb durch organisatorische Scheinmaßnahmen
Kernsätze - Hinweise - Empfehlungen
I.
Kernsätze des BAG
1.
Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprogramm der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.
2.
Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden.
3.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senates ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen.
4.
Ausnahmsweise kann jedoch auch ein konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen z.B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt.
5.
Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen.
6.
Die Erfordernis der sozialen Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen hat das BAG in der Entscheidung vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – und in der Entscheidung über die Vereinbarung der Betriebsparteien über Namenslisten (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -) präzisiert. (vgl. www.arbeitsrecht.com, nachrichten „Interessenausgleich – Namensliste“).
II. Hinweise
1.
Eine betriebsbedingte Kündigung setzt für die Wirksamkeit voraus, dass sie aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse für den Unternehmer geboten ist. Zusätzlich müssen die Kriterien für die soziale Auswahl erfüllt sein.
2.
Die dringenden Erfordernisse müssen im Zeitpunkt der Kündigung greifbare Formen angenommen haben.
3.
Die Maßnahmen des Arbeitgebers können auf internen Einflussfaktoren beruhen, beispielsweise auf innerbetriebliche Strukturmaßnahmen wie bei der Stilllegung einer Abteilung oder der Bildung neuer oder anders strukturierter Abteilungen.
4.
Diese Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers liegen in seinem freien Ermessen. Sie können gerichtlich nur überprüft werden, wenn der Arbeitnehmer im Prozess darlegt und beweist, dass die Maßnahmen offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind.
5.
Das Gericht kann anhand des Vortrages des Arbeitnehmers prüfen, ob der Arbeitgeber gegen gesetzliche oder tarifliche Normen verstößt. Zu den überprüfbaren Verstößen gehören Diskriminierungen und Umgehungsfälle.
6.
Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer „durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unveränderten Beschäftigungsbedarf aus dem betrieb zu drängen“, insbesondere durch Änderungen von Organisationsstrukturen ohne Änderung der realen Abläufe.
7.
Ebenso ist es missbräuchlich, durch Änderungen von Organisationsstrukturen ohne Änderungen der realen Abläufe die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zu dem Argument zu missbrauchen, den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zum Nachteil von Arbeitnehmern zu ändern.
8.
Eine unternehmerische Entscheidung führt allenfalls dazu, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis als eine der Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 KSchG zu bejahen ist. Die Erfüllung dieser Voraussetzung führt aber nicht für sich allein dazu, dass deshalb schon die betriebsbedingte Kündigung als Folge der unternehmerischen Entscheidung sozial gerechtfertigt wäre. Denn wenn die unternehmerische Entscheidung aus der Sicht des Arbeitgebers dazu herhalten soll, die betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, würde das Kündigungsschutzgesetz umgangen. Die unternehmerische Entscheidung führt nicht unmittelbar zur Kündigung. Vielmehr müssen die weiteren von den Gesetzen und der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. Ziffer III)
III. Empfehlungen für die Praxis:
1. Kein Vorschieben einer unternehmerischen
Entscheidung
Die organisatorischen Änderungen dürfen vom Arbeitgeber zur Entlassung von Mitarbeitern durch betriebsbedingte Kündigung oder zur Änderung des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses durch Änderungskündigungen nicht vorgeschoben werden. Der Arbeitgeber muss, wenn der gekündigte Arbeitnehmer im Prozess auf (angeblichen) Missbrauch hinweist, Stellung nehmen, dass er sachliche Gründe hat.
2. Keine gesetzliche Vermutung bei Fremdvergabe von
Arbeiten
Die Fremdvergabe von zuvor im eigenen Unternehmen erledigten Arbeiten durch die Stammbelegschaft bietet nach der Rechtsprechung des BAG keine Vermutung für Missbrauch.
3. Keine Gleichsetzung von unternehmerischer
Entscheidung mit der Folge der betriebsbedingten
Kündigung
Zu beachten ist, dass die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung nicht zugleich den Weg für sozial gerechtfertigte Kündigungen öffnet. Die unternehmerische Entscheidung berechtigt beispielsweise den Arbeitgeber nicht, durch Gesellschafterbeschluss eine organisatorische Änderung durchzuführen und hieraus zugleich die Rechtfertigung zur Kündigung herzuleiten. Das Kündigungsschutzgesetz würde umgangen werden, wenn die betriebsbedingte Kündigung mit der Unternehmerentscheidung gleichgesetzt würde.
4. Unternehmerische Entscheidung wegen externer
oder interner Einflussfaktoren
Die Entscheidung des Unternehmens zur Personalanpassung „nach oben oder unten“ kann durch externe Faktoren (z.B. erheblicher Umsatzrückgang) oder durch interne Faktoren (z.B. organisatorische Straffung) bedingt sein und das vom § 1 Abs. 3 KSchG verlangte dringende betriebliche Erfordernis begründen.
a) Externe Einflussfaktoren auf den Wegfall von
Arbeitsplätzen
Der Arbeitgeber kann theoretisch die betriebsbedingte Kündigung infolge des Wegfalls von Arbeitsplätzen auch mit externen Einflussfaktoren begründen, beispielsweise mit Umsatzrückgängen oder Auftragsrückgang. Er muss jedoch nach dem Kündigungsschutzgesetz das dringende betriebliche Erfordernis zur Kündigung wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes darlegen und beweisen.
Dieser Beweis gelingt dem Arbeitgeber im Prozess in der Regel nicht. Er müsste anhand akribisch zusammengesetzter Daten und Fakten darlegen und nachweisen, aus welchem Grund der Wegfall des Arbeitsplatzes nicht nur vorübergehend, sondern endgültig erfolgen soll und ob nicht andere Maßnahmen des Arbeitgebers zum Auffangen des Umsatzverlustes vorzuziehen sind, wenn diese für den Arbeitnehmer weniger einschneidend sind, beispielsweise durch Kurzarbeit.
So könnte dem Arbeitgeber abverlangt werden, dass er zunächst einen Sanierungsplan aufstellt, der Aufschluss gibt, aus welchem Grund bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden. In diesem Fall, könnte sogar eine Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung in Betracht gezogen werden, vorausgesetzt, dass sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer freiwillig mit der Reduzierung der Vergütung einverstanden erklärt, um die absehbare Reduzierung der Belegschaft oder sogar die Schließung des Betriebes nach Möglichkeit zu verhindern (BAG v. 26.06.2008 – 2 AZR 139/07).
b) Interne Einflussfaktoren auf den Wegfall von
Arbeitsplätzen
Der Arbeitgeber kann die von Willkür freie unternehmerische Entscheidung auch auf organisatorische oder strukturelle Veränderungen im Betrieb – z.B. Zusammenlegung von zwei Abteilungen oder Besetzung einer Abteilung mit Leiharbeitnehmern – begründen. Die Entscheidung ist vom Gericht auf Willkür und Unsachlichkeit, nicht aber auf Zweckmäßigkeit überprüfbar. Jedoch hat die soziale Auswahl bei Entlassungen nicht nur innerhalb der einzelnen Abteilungen, sondern innerhalb des gesamten Betriebes zu erfolgen (Prüfstufe 2). Zuvor hat der Arbeitgeber noch zu prüfen, ob im gesamten Unternehmen ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden ist (vgl. nachstehende Ziffern 5. und 6.).
5. Weitere Anforderungen vom Gesetz und
Rechtsprechung sind beispielsweise Möglichkeit der
- Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen,
- Auswirkungen der innerbetrieblichen Strukturmaßnahme auf die Arbeitsplätze und
- soziale Auswahl.
6. Freier Arbeitsplatz
Nach neuerer Rechtsprechung des BAG muss dem Arbeitnehmer ein freier Arbeitsplatz nicht nur auf der horizontalen Ebene der Arbeitsplätze, sondern auch in der vertikalen Richtung nach oben oder unten angeboten werden, vorausgesetzt, dass die Besetzung des freien Arbeitsplatzes mit dem Arbeitnehmer, dem an sich gekündigt werden soll, sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zumutbar ist und außerdem ein freier Arbeitsplatz in horizontaler oder vertikaler Ebene vorhanden ist.
Jedoch muss nicht jeder freie Arbeitsplatz in der vertikalen Hierarchie der Arbeitsplätze angeboten werden. So wird dem Arbeitgeber beispielsweise nicht abverlangt, dass er zur Erfüllung des ultima ratio Prinzips (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) bei der Ausschau nach einem freien Arbeitsplatz dem zu kündigenden Personalleiter die freie Stelle des Pförtners anbietet.
Diese Forderung stellt die Rechtsprechung nicht an den Arbeitgeber. Sie würde für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer ein Überziehen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellen.
7. Soziale Auswahl
Bei der sozialen Auswahl prüft der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmer aufgrund sozialer Schutzbedürftigkeit einen sozial stärkeren Arbeitnehmer bei Wegfall von Arbeitsplätzen verdrängt.
a) Bildung von Altersgruppen
Es können Altersgruppen ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (AGG) in der Belegschaft gebildet werden, so dass je Altersgruppe die soziale Auswahl nach „Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtung, Schwerbehinderung“ erfolgen kann. Dies hat das BAG mit Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 701/07 – endgültig klargestellt.
b) Austauschbare Arbeitsplätze
Die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern auf austauschbaren Arbeitsplätzen setzt im Rahmen der sozialen Auswahl voraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages vom Arbeitgeber durch dessen Direktionsrecht auf dem vergleichbaren anderen Arbeitsplatz aufgrund der vertraglichen Festlegungen über die Tätigkeit auch eingesetzt werden darf.
c) Kein Austausch vergleichbarer Arbeitnehmer bei Notwendigkeit der Vertragsänderung
Einer vertraglichen Änderung der im Arbeitsvertrag beschriebenen Arbeitsaufgaben durch Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder durch eine Änderungskündigung des Arbeitgebers mit Ziel des Einsatzes des Arbeitnehmers auf einem vertraglich nicht vereinbarten Arbeitsplatz, bedarf es bei der sozialen Auswahl nicht. Es ist folgende Prüfung vorzunehmen:
Prüfstufe 1:
In der ersten Prüfstufe ist stets zunächst vom Arbeitgeber zu fragen, ob nicht ein anderer freier Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer in der horizontalen oder vertikalen Hierarchie zur Verfügung steht, den der Arbeitnehmer mit oder ohne Vertragsänderung einnehmen könnte.
Prüfstufe 2:
Wenn ein solcher Arbeitsplatz nicht vorhanden ist, wird in der Prüfstufe 2 für die soziale Auswahl die Frage der Austauschbarkeit von Arbeitnehmern nur auf der horizontalen Ebene der Arbeitsplätze geprüft. In diese Austauschbarkeit sind nicht solche Arbeitnehmer einzubeziehen, deren Arbeitsvertrag für den Einsatz auf einen anderen Arbeitsplatz es der Änderung des Arbeitsvertrages bedürfe. Austauschbar sind also nur solche Arbeitnehmer, die im Wege des Direktionsrechtes ohne Vertragsänderung versetzt werden können.
8. Zustimmung des Betriebsrates zu Versetzungen
Zu beachten ist außerdem, dass die Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz im Rahmen der §§ 99, 95 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrates bedarf.
9. Betriebsratsanhörung
Eine besondere Klippe bildet für den Arbeitgeber die umfassende und vollständige Unterrichtung des Betriebsrates im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG, wenn eine Kündigung ansteht. Die Anhörung erfolgt zweckmäßiger Weise schriftlich. Die Darstellung eines jeden Kündigungsfalles muss sehr sorgfältig erfolgen. Sie stellt fas schon einen Erwiderungsschriftsatz des Arbeitgebers wie im Kündigungsschutzprozess dar.
In der Praxis wird häufig verkannt, dass die ordnungsgemäße Anhörung nicht nur den Betriebsrat etwas angeht. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 3 KSchG dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt, dass er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegt (Kündigungseinspruch). Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so muss der Betriebsrat versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Der Betriebsrat hat dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen seine Stellungnahme zu dem Einspruch schriftlich mitzuteilen.
Daher muss gemäß § 3 KSchG der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, mit dem Arbeitnehmer über Chancen und Risiken des Kündigungsschutzprozesses zu beraten. Nach der Anhörung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber gemäß § 102 BetrVG und nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die Zustimmung zur Kündigung oder der Ablehnung der Kündigung kann der Arbeitgeber kündigen.
10. Auswahlrichtlinien
Der Arbeitgeber sollte sich überlegen, ob er nicht gemeinsam mit dem Betriebsrat Auswahlrichtlinien für die soziale Auswahl aufstellt. In diesem Fall kann ein Arbeitsgericht die soziale Auswahl nur unter dem Gesichtspunkt des „groben Verstoßes“ gegen die soziale Auswahl prüfen (§ 1 Abs. 4 KSchG). Dies hat das BAG im Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – zum Thema „Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze, qualifikationsmäßige Austauschbarkeit entschieden. Die Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit entsteht nach der neuesten Rechtsprechung des BAG sogar dann, wenn die Betriebsparteien den auswahlrelevanten Personenkreis fehlerhaft nur auf eine bestimmte Arbeitsstätte oder eine Abteilung, und nicht - was erforderlich wäre – auf den Betrieb beschränkt. Dieser Fehler führt nicht automatisch zur groben Fehlerhaftigkeit mit der Folge, dass die betriebsbedingte Kündigung wegen grober Fehlerhaftigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste unwirksam wäre (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).
11. Zusammenfassung: Unternehmerische
Entscheidung kein Freibrief
Die Unternehmen müssen die Dynamik ihrer Entscheidungen und die Erfordernisse des Arbeitsrechtes in Einklang bringen. Das Arbeitsrecht des 21. Jahrhunderts ist durch seine rasante Fortentwicklung zugunsten der Arbeitnehmer und Betriebsräte nicht mehr das Arbeitsrecht des letzten Jahrhunderts, auch wenn der Text der gesetzlichen Bestimmungen selbst sich nicht verändert hat.
Die Arbeitgeber können und dürfen heutzutage nicht mehr dem Betriebsrat so einfach mitteilen, es habe eine unternehmerische Entscheidung gegeben und jetzt seien x Arbeitsplätze entfallen. Vielmehr muss in akribischer Kleinarbeit, die etliche Stunden, unter Umständen sogar Tage und oft auch wiederholte Rückkoppelungen mit anwaltlichen Experten erfordert, die Betriebsratsanhörung vorbereitet werden. Es müssen Fakten und Daten sowie die Auswirkungen auf jeden einzelnen Arbeitsplatz und auf die einzelnen Personen vom Arbeitgeber dargelegt werden (wer, was, wann, wieso, wie viel, weshalb, wieso deshalb …).
Eine so vollständige, genaue, zeitlich hoch aufwändige Feinarbeit stellt bereits eine Art „Vorkündigungsschutz-Prozess“ dar.
Das Kündigungsschutzrecht, das ursprünglich nach dem Willen des Gesetzgebers nur der Missbrauchskontrolle dienen sollte, ist inzwischen als Arbeitnehmerschutzrecht zu einer Art Kunstrecht geworden. Es stehen andererseits Menschenschicksale dahinter. Beides muss man sehen!!
Krefeld, 10.12.2008