Unternehmensweite Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - Differenzierung zwischen den Betrieben nach deren wirtschaftlicher Leistung und dem bestehenden Lohnniveau dennoch möglich

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz findet jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Betrieben ist nur zulässig, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt.

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Arbeitgeber in Bezug auf seine Arbeitnehmer. Jedenfalls dann, wenn eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht, ist auch die Gleichbehandlung betriebsübergreifend zu gewährleisten.

2. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Betrieben ist nur zulässig, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt. Dabei sind die Besonderheiten des Unternehmens und der Betriebe zu berücksichtigen.

3. Der Arbeitgeber darf bei freiwilligen Lohnerhöhungen zwischen den Betrieben nach deren wirtschaftlicher Leistung und dem bereits bestehenden Lohnniveau differenzieren. Sachgerechte Kriterien sind zum Beispiel die Arbeitsanforderungen an die Arbeitnehmer, die Ertragssituation der Betriebe allgemein oder in bestimmter Hinsicht, die Lohnentwicklung in der Vergangenheit und die absolute Lohnhöhe.

4. Der Arbeitgeber darf diese und andere vernünftige Gesichtspunkte bis zur Grenze der Willkür selbst einschätzen. Gehören die Betriebe zu   unterschiedlichen Branchen oder liegen die in verschiedenen Tarifgebieten, kommt dem Arbeitgeber ein besonders weiter Beurteilungsraum zu.

5. Der zugrunde gelegte Zweck und die geltend gemachten Differenzierungsgründe müssen in sich stimmig sein. Die unterschiedliche Behandlung muss dem zugrunde gelegten Zweck entsprechen.

6. Beruft sich der Arbeitgeber auf Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit, hat er ggf. die Gründe für und die Bedeutung von Unterschieden hinsichtlich der Kosten und des Lohnniveaus sowie die Gründe und die Auswirkungen der unterschiedlichen Leistungsanforderungen in den Betrieben konkret darzulegen.


BAG Urteil vom 03.12.2008-5 AZR 74/08 (EzA 4/2009)


Empfehlungen für die Unternehmenspraxis:

Dieses Urteil ist gleichsam ein neuer Nagel, den das BAG eingeschlagen hat. Bisher wurde die Gleichbehandlung in Übereinstimmung mit der Aufgabe des Betriebrates zur Überwachung der Gleichbehandlung der im Betrieb Beschäftigten (§ 75 BetrVG auf den Betrieb bezogen. Jetzt beginnt mit diesem Urteil der erste Schritt der Erweiterung auf das Unternehmen – wenn auch (noch) mit den vom BAG genannten Grenzen!

Achtung: Nehmen Sie auch dieses Urteil trotz der vom BAG gelassenen Weite der Kriterien sehr ernst. Im Zweifelsfall fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker!


Krefeld, 25.02.2009


Sollten Sie noch Rückfragen haben, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung:

Rechtsanwälte Dr. Lehmann & Prof. W. Steckhan,
Raukopfstraße 2, 83727 Schliersee
Tel. 08026/ 92 99 10
Fax: 08026/ 92 99 25
dr.lehmann@arbeitsrecht.com
www.arbeitgeberverband.com

In enger Zusammenarbeit mit den ebenfalls bundesweit tätigen SLP-Anwaltsgesellschaften
Dr. Seier & Lehmkühler GmbH, Reutlingen
Krueger GmbH, Heilbronn
Dr. Reinfeld GmbH, Krefeld
www.slp-anwaltskanzlei.de

Lebensaltersstufen und Dienstaltersstufen diskriminierend? Sonderkündigungsschutz für Ältere diskriminierend?

Im öffentlichen Dienst war es in den vergangenen Jahrzehnten aufgrund der Bundesbesoldungs- und Landesbesoldungsgesetze sowie des BAT üblich, dass die Mitarbeiter die Vergütung nach Altersstufen (Dienstaltersstufen) erhielten. Beschäftigte in jüngeren Lebensjahren erhielten und erhalten zum Teil auch heute noch nach diesen alten Systemen eine geringere Vergütung als Beschäftigte in höherem Lebensalter.

Die Rechtsprechung befasst sich derzeit mit der Frage, ob Altersstufen im Blick auf das Europarecht und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) rechtswidrig sind. Eine neue Entscheidung des LAG Berlin hat zu einer Beunruhigung des Landes Berlin als Arbeitgeber eines vor dem LAG Berlin erfolgreichen Klägers geführt. Denn der Kläger hat nach diesem Urteil den Anspruch auf Zuerkennung der höchsten Dienstaltersstufen und der Nachzahlung innerhalb der Verjährungsgrenzen.

Ein ähnliches Thema der Diskriminierung, das in Zukunft auf dem Prüfstand der Rechtsprechung stehen wird, ist die Privilegierung älterer Beschäftigter, die nach bestimmten Tarifverträgen einen besonderen Kündigungsschutz erhalten. Ihnen kann je nach Lebensalter und Dauer der Betriebszugehörigkeit/Unternehmenszugehörigkeit nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden, soweit nicht Ausnahmeregelungen greifen.

Im Hinblick auf die Bedeutung dieses Themas der Diskriminierung oder vermeintlichen Diskriminierung (AGG) greifen wir die vorgenannten beiden Themen auf und nehmen substantiiert Stellung:

I. Lebensaltersstufen und Dienstaltersstufen diskriminierend?

Vor kurzem wurde in den Tageszeitungen eine noch nicht schriftlich begründete Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin veröffentlicht. Das LAG hält die Bezahlung nach Alter für diskriminierend und hat daher dem Kläger die Gleichstellung mit den privilegierten älteren Beschäftigten zuerkannt.

1. Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin vom 11.09.2008

Das Landesarbeitsgericht Berlin hat am 11. September 2008 (20 Sa 2244/07) entschieden, dass eine Staffelung der Gehälter allein nach Lebensalter diskriminierend und damit rechtswidrig ist. Die Revision zum BAG ist zugelassen.

Geklagt hatte ein 39-jähriger Angestellter des Landes Berlin, der nach den Dienstaltersstufen die gleiche Bezahlung wie ein 47-jähriger Angestellter eingefordert hatte. Das Landesarbeitsgericht ist der Auffassung, dass nach Europarecht und Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nicht nur ein älterer, sondern auch ein jüngerer Beschäftigter durch den Tarifvertrag diskriminiert werden könne. Deshalb müsse das Land Berlin den Kläger rückwirkend zum 01. September 2006 in die höchste Tarifstufe einstufen und entsprechend vergüten.

Die schriftliche Begründung der Entscheidung liegt noch nicht vor. Bisher bestehen nur Presseberichte.

Wir wissen nicht, welchen Standpunkt das BAG im Falle der Revision einnehmen wird.

Erst eine BAG-Entscheidung wird Aufschluss über die Rechtslage geben. Möglicherweise legt das BAG den Rechtsstreit wegen dessen Bedeutung dem EuGH zur Entscheidung vor.

Das Urteil des LAG Berlin ist nicht nur für die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Land Berlin von Interesse, sondern es betrifft mittelbar andere Tarifbereiche mit Lebensaltersstufen/Dienstaltersstufen/Vergütungsgruppenstufen oder einzelvertraglich Bezugnahmen auf die Bundes- oder Landesbeamtenregelungen sowie eigenständige kollektive oder arbeitsvertragliche Gestaltungen nach Lebensalter (Dienstalter).

2. Entscheidung des EuGH: Keine Diskriminierung bei Entgelt bestimmenden Faktoren zur Honorierung der Berufserfahrung

Der Europäische Gerichtshof hat am 03.10.2006 entschieden, dass das Kriterium des Dienstalters als Entgelt bestimmender Faktor zur Erreichung des legitimen Zieles geeignet ist, die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten.

Daher habe der Arbeitgeber im Streitfall nicht besonders darzulegen, dass der Rückgriff auf dieses Kriterium zur Erreichung des genannten Zieles in Bezug auf einen bestimmten Arbeitsplatz geeignet ist, es sei denn, der Arbeitnehmer liefert Anhaltspunkte, die geeignet sind, ernsthafte Zweifel in dieser Hinsicht aufkommen zu lassen. (EuGH, Urteil vom 03.10.2006 – C 17/05 – Cadmann ./. Health and Safety Executive)

3. Hinweise für die Praxis:

Nach dem „Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz" - AGG (so genanntes Anti-Diskriminierungsgesetz") darf ein Arbeitnehmer unter anderem nicht wegen des Lebensalters diskriminiert werden.

Offensichtlich hält der EuGH das Kriterium „Dienstalter" nicht für einen diskriminierenden Verstoß gegen das AGG, wenn das legitime Ziel verfolgt wird, die Berufserfahrung zu honorieren.

Jedoch ist Tarifvertragsparteien oder Betriebspartnern bei der Gestaltung von Entgeltsystemen zu empfehlen, nicht auf das „Dienstalter", sondern auf den Erfahrungszuwachs abzustellen, wenn Mitarbeiter im Verlauf der Betriebszugehörigkeit höhere Entgeltstufen erreichen sollen.

Die Kollektivpartner sollten sich nicht unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des EuGH etwa darauf verlassen, dass die Entgeltbestimmung nach Dienstalter durch den EuGH grundsätzlich legitimiert sei. Gleiches gilt auch bei der lebensaltersbezogenen Arbeitszeit. Die Kollektivpartner sollten zumindest die sachlichen Gründe, die sie zur Differenzierung nach Lebensalter bewogen haben, verdeutlichen und sei es auch nur in Form einer gemeinsamen Erklärung, damit sie sich nicht eine Diskriminierung vorhalten lassen müssen.

II. Sonderkündigungsschutz für Ältere diskriminierend?

Die tariflichen Regelungen in vielen Tarifverträgen, dass Beschäftigten mit einem bestimmten Lebensalter und einer zeitlich bestimmten Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden darf – so genannte „Unkündbare" – stehen soweit ersichtlich noch nicht auf dem Prüfstand der Rechtsprechung.

Derartige Tarifregelungen gehören zu den in früheren Jahrzehnten insbesondere durch Arbeitskämpfe erworbenen strategischen Positionen der Gewerkschaften. Durch das Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) stellt sich die Frage, ob jüngere Arbeitnehmer diskriminiert werden, wenn sie nach dem Kündigungsschutzgesetz Kündigungsschutz erhalten, nicht aber den tariflichen besonderen Kündigungsschutz der älteren Beschäftigten.

Nun könnte man einwenden, dass das Kündigungsschutzgesetz im Laufe der Entwicklung des Richterrechtes ohnehin die Grenzen zwischen der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz und dem tariflichen Sonderkündigungsschutz – gleichsam Unkündbarkeit – verwischt hat.

Aber das AGG ist auf dem Boden des Europarechts auf nationaler Ebene entstanden. Europäisches Recht nimmt grundsätzlich nicht Rücksicht auf deutsches Richterrecht, nicht einmal auf den nationalen Gesetzgeber, wie der berühmte Fall „Mangold" zeigt.

Jedoch hält die überwiegende Rechtsmeinung die Unkündbarkeit von älteren Arbeitnehmern für ein legitimes Ziel.

Die Zulässigkeit positiver Maßnahmen nach § 5 AGG sei grundsätzlich gedeckt, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von einem gewissen Alter an eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Die Rechtsprechung müsse nicht gegen Tarifnormen einschreiten, die ältere Arbeitnehmer unkündbar stellen oder mit zunehmender Betriebszugehörigkeit längere Kündigungsfristen vorschreiben. Auch der Gesetzgeber brauche beispielsweise § 622 Abs. 2 BGB nicht zu ändern (gesetzliche Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen mit unterschiedlicher Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit). Der ältere Arbeitnehmer trage im Regelfall ein höheres Kündigungsrisiko und habe geringere Chancen einer Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt. Diesen Nachteil könnten die Tarifvertragsparteien ausgleichen (vgl. Thüsing, „Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz – Kommentar zum AGG", Anm. S. 184 Rn. 451).

Ein letztes Wort werden voraussichtlich das BAG und/oder der ehrenwerte EuGH sprechen, dessen Rechtsprechung nationales Recht und Gesetzgebung beherrscht. (vgl. die Beiträge von Steiner, Buchner und Lehmann in „Zukunft der Tarifverträge – Zukunft der Arbeit", Hrg. F.-W. Lehmann, Verlag Recht und Wirtschaft unter www.arbeitsrecht.com und unter www.betriebs-berater.de, Sonderheft Nr. 4/2008 „Tarifforum2008").

Diskriminierung wegen einer Behinderung, Gleichbehandlung

1.

Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass das dort vorgesehene Verbot der unmittelbaren Diskriminierung nicht auf Personen beschränkt ist, die selbst behindert sind. Erfährt ein Arbeitnehmer, der nicht selbst behindert ist, durch einen Arbeitgeber eine weniger günstige Behandlung, als ein anderer Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation erfahren hat oder erfahren würde, und ist nachgewiesen, dass die Benachteiligung des Arbeitnehmers wegen der Behinderung seines Kindes erfolgt ist, für das er im Wesentlichen die Pflegeleistungen erbringt, deren es bedarf, so verstößt eine solche Behandlung gegen das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung.

2.

Das in der Richtlinie vorgesehene Verbot der Belästigung ist nicht auf Personen beschränkt, die selbst behindert sind. Wird nachgewiesen, dass ein unerwünschtes Verhalten, das eine Belästigung darstellt und dem ein Arbeitnehmer ausgesetzt ist, der nicht selbst behindert ist, im Zusammenhang mit der Behinderung seines Kindes steht, für das er im Wesentlichen die Pflegeleistungen erbringt, deren es bedarf, so verstößt ein solches Verhalten gegen das Verbot der Belästigung.


EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C 303/06

Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (Entscheidung des BAG v. 24.3.2009)

Das Bundesarbeitsgericht und indirekt der deutsche Gesetzgeber sind erneut vom Europäischen Gerichtshof wie folgt korrigiert worden.

1. Korrektur der Rechtsprechung zur Übertragung von Urlaub

Das Bundesurlaubsgesetz regelt in § 7 Abs. 3 und 4, dass ein auf das Folgejahr übertragener Urlaubsanspruch am 31. März des Folgejahres erlischt. Die Rechtsprechung hat dies als eine absolut wirkende Gesetzesnorm verstanden, die aus ordnungspolitischen Gründen das Ansammeln von Urlaubsansprüchen über Jahre hinweg nicht zulässt, es sei denn, dass der Arbeitgeber einverstanden ist.

Daher hat die Rechtsprechung dieses Ordnungsprinzip auch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers angewendet. Das BAG hat bisher die Auffassung gehabt, dass der Urlaubsanspruch (§ 7 Abs. 3 BUrlG) oder der Urlaubsabgeltungsanspruch (§ 7 Abs. 4 BUrlG) erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums (31. März des Folgejahres) nicht erfüllt werden kann.

An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest, nachdem der Europäische Gerichtshof in der Sache „Schultz-Hoff“ vom 20.01.2009 – C-350/06 – und – C-520/06 - entschieden hat, dass bei Arbeitsunfähigkeit der gesetzliche Urlaubsanspruch auch nach Ablauf des Übertragungszeitraums zu erfüllen ist.

2. Empfehlung für die Praxis

Wir haben über diese Entscheidung des EuGH und das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (- 12 Sa 486/06 -), das die Entscheidung des EuGH umgesetzt hat, im Internet unter www.arbeitsrecht.com berichtet (zu finden mit Suchbegriffen).

a)   Ausschließlich gesetzlicher Urlaubsanspruch

Zu beachten ist für die Praxis, dass sich die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichtes vom 24.03.2009 ausschließlich auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch (24 Werktage) gemäß § 3 BUrlG bezieht, nicht aber auf den darüber hinausgehenden durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag festgelegten Urlaub.

Daher müssen die Unternehmen beachten, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers, dessen Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. März des Folgejahres (Übertragungszeitraum) nicht erfüllt werden kann, bestehen bleibt.

Dies kann zu einer Kumulation von Urlaubsansprüchen bei Langzeiterkrankten über mehrere Jahre hinweg führen und daher auch Auswirkungen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses von Langzeiterkrankten haben, weil Arbeitgeber nach Rückkehr eines Langzeiterkrankten in die Arbeit durch kumulierte Urlaubsansprüche und eventuell auch durch Anwachsen von Versorgungsansprüchen entsprechend der Betriebszugehörigkeit unverhältnismäßig belastet sein könnten.

b)   Kein schützenswertes Interesse der Arbeitgeber seit 02.08.2006

Das BAG hat darauf aufmerksam gemacht, dass seit Bekanntwerden des Ersuchens des Landesarbeitsgericht Düsseldorf vom 02.08.2006 in der Sache „Schultz-Hoff“ (LAG Düsseldorf – 12 Sa 486/06 - ) kein schützenswertes Vertrauen des Arbeitgebers in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung besteht.

Daher werde gesetzlichen Urlaubsansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt (02.08.2006) noch nicht verfallen waren, trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, kein Erfüllungshindernis (mehr) entgegenstehen.

Diese Aussage des BAG  bedeutet, soweit es sich der Pressemitteilung entnehmen lässt, dass der Arbeitgeber alle gleichartigen Fälle der Übertragung von Urlaubsansprüchen ab dem Stichtag 02.08.2006 berücksichtigen muss.

Hierbei wird die Personalpraxis auch berücksichtigen, dass eine Verfallklausel im Tarifvertrag, in der Betriebsvereinbarung oder im Einzelvertrag einen rückwirkend geltend gemachten Anspruch ausschließen kann.

 c)   Abwarten bis zur schriftlichen Urteilsbegründung

Unternehmen, denen gegenüber Ansprüche geltend gemacht werden, sollten auf die noch ausstehende schriftliche Begründung des BAG zum Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – verweisen und dann erst Entscheidungen treffen.

Wir werden – sobald die schriftliche Begründung des Urteils des BAG vorliegt – zu den Kernpunkten nochmals Stellung nehmen, falls sich aus der schriftlichen Begründung noch weitere Gesichtspunkte ergeben.

3. Wortlaut der Pressenotiz des BAG 31/09

Wir geben nachstehend die Pressemitteilung des BAG im Wortlaut wieder:

"Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit

Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG steht nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Schultz-Hoff vom 20.01.2009 (- C-350/06 und C-520/06 -) einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt wird. Nationale Rechtsvorschriften dürfen diese Ansprüche nicht untergehen lassen.

Der Neunte Senat hat § 7 Abs. 3 und BUrlG bisher so ausgelegt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden kann. Daran hält der Senat nicht mehr fest.

Die Klägerin war von August 2005 bis 31.01.2007 als Erzieherin für den beklagten Verein tätig. Sie erlitt im Juni 2006 einen Schlaganfall und war vom 02.06.2006 über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zumindest bis August 2007 durchgehend arbeitsunfähig.

Die Klägerin verlangt mit ihrer im Januar 2007 zugestellten Klage u.a. Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. Der Neunte Senat hat diesen Teilen der Klage im Unterschied zu den Vorinstanzen stattgegeben. Ansprüche auf Abgeltung gesetzlichen Teil- oder Vollurlaubs erlöschen nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.08.2006 in der Sache „Schultz-Hoff“ (- 12 Sa 486/06 – (s. EzA-SD 5/09, S. 6)) besteht kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung. Gesetzlichen Ansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen waren, steht trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Erfüllungshindernis entgegen.

BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 -"


Krefeld, 11.04.2009


 Wenn Sie weitere Fragen haben, erkundigen Sie sich bei den Experten

Rechtsanwalt Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann & Professor Dr. Werner Steckhan
Rauhkopfstraße 2, 83727 Schliersee
Telefon: 0 80 22/ 67 38 74
Telefax: 0 80 22/ 67 38 76
dr.lehmann@arbeitsrecht.com
www.arbeitsrecht.com
www.arbeitgeberverband.com

Gleichstellung der Lebenspartnerschaft (gleichgeschlechtliche Beziehung) mit der Ehe

Nach Auffassung der Europäischen Kommission erfüllt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Deutschland nicht alle Anforderungen der EU-Richtlinie.

Der Sozialkommissar Vladimir Spidla fordert umfassende Nachbesserungen. Die Kommission erwarte innerhalb von zwei Monaten eine Antwort, ansonsten sei die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens möglich.

Kritikpunkte sind vor allem:

• Im öffentlichen Dienst würden Ehe und Lebenspartnerschaften (zusammenlebende Paare) ungleich behandelt, insbesondere bei der Beihilfe dem Familienzuschlag (Ortszuschlag) dem Witwen- und Witwergeld. Nach Ansicht der Kommission handelt es sich nicht um unterschiedliche Familienstände. Die Gleichstellung der Lebenspartnerschaft mit der Ehe im Steuerrecht und bei der Beamtenvergütung und –versorgung sei europakonform herzustellen.

• Nach dem deutschen AGG würden Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot nur dann haften, wenn sie schuldhaft gehandelt haben. Dies sei europarechtswidrig.

Die politischen Parteien in Deutschland müssen die Kritik aus Brüssel ernst nehmen.

Gesetzlich gebotenes „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ als ein der Kündigung vorgeschaltetes milderes Mittel durch die Rechtsprechung

Das „Betriebliche Eingliederungsmanagement“ (BEM) hat der Gesetzgeber im § 84 Absatz 2 des 9. Sozialgesetzbuches (SGB IX) den Arbeitgebern vorgeschrieben. In der Unternehmenspraxis scheint die Bedeutung dieses Verfahrens noch nicht überall in das Bewusstsein gerückt zu sein.

Das BEM hat vor allem bei Behinderten Bedeutung. „Behinderte“ sind nicht etwa nur Schwerbehinderte oder Gleichgestellte, sondern auch Arbeitnehmer, die länger als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig oder im Jahr wiederholt kurze Zeit erkrankt sind, wobei die Zusammenrechnung der Kurzzeit-Erkrankungen über 6 Wochen im Jahr liegt.

Das Recht des Arbeitgebers zur Kündigung des Arbeitnehmers wegen lang dauernder Arbeitsunfähigkeit hat neue Akzente erhalten, die das Kündigungsrecht nicht etwa vereinfachen, sondern weiter erschweren.

Ziel des Betrieblichen Eingliederungsmanagements

Die Rechtsprechung unterstützt den Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses durch ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM), das bei Behinderung oder längerer Erkrankung nach § 84 SGB IX zur Prävention der Gefährdung oder des Verlustes des Arbeitsplatzes vom Arbeitgeber in Zusammenwirken mit dem Arbeitnehmer, dem Betriebsrat, Personalrat, gegebenenfalls dem Integrationsamt und den Sozialversicherungsträgern, Sicherheitskräften und dem TÜV im Betrieb einzuführen und einzuhalten ist.

Ziel ist nicht allein die Fürsorge für Schwerbehinderte (§ 84 Absatz 1 SGB IX), sondern auch die Prävention, dass ein Langzeit- oder ständig Kurzzeit-Erkrankter in Zukunft dem Staat und auch den Sozialversicherungsträgern zur Last fallen wird. Der Arbeitgeber soll sich der ihm auch zukommenden Fürsorge nicht ohne mildere Mittel des BEM durch Kündigung entziehen.

Die stufenweise Wiedereingliederung hat sich in den letzten Jahren als eine wichtige Rehabilitationsmaßnahme etabliert, die zunächst nur im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung eingesetzt worden ist (§ 74 SGB V). Wegen der Erfolge beim Einsatz dieser Wiedereingliederungsmaßnahme ist sie in § 28 SGB IX für alle Bereiche der Rehabilitation als mögliche Leistung anerkannt worden (BAG vom 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 in AB Nr. 12 zu § 81 SGB IX).

Diese Maßnahme der stufenweisen Wiedereingliederung ermöglicht die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die längere Zeit arbeitsunfähig waren. Diese Arbeitnehmer werden in einem Rechtsverhältnis besonderer Art weiter beschäftigt. In diesem besonderen Rechtsverhältnis werden sie wieder schrittweise in den Arbeitsalltag integriert.

Nach langen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit – dies gilt auch bei psychischen Erkrankungen – kann sie bei entsprechender ärztlicher Verordnung und betrieblicher Gestaltung eine effektive Eingliederung fördern.

Eine derartige stufenweise Wiedereingliederung hat das BAG bei schwer behinderten Menschen anerkannt (BAG vom 13.06.2006 – 9 AZR 229/05) und ebenso bei Behinderungen wie Langzeiterkrankungen oder wiederholten Kurzzeiterkrankungen.

Das BEM dient dazu, Eingliederungsmaßnahmen zu fördern und die konkreten Voraussetzungen zu klären, unter denen Eingliederungsmaßnahmen – auch stufenweise Wiedereingliederungen – sinnvoll und erfolgreich sein können.

Kündigungsrechtlich kann eine stufenweise Wiedereingliederung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Anwendung der Mittel durch den Arbeitgeber als ein milderes Mittel zu qualifizieren sein, das einer personenbedingten Kündigung entgegensteht.

Wenn gleichwohl ohne betriebliches Eingliederungsmanagement eine personenbedingte Kündigung ausgesprochen wird, dann verlangt die Rechtsprechung einen substantiierten Vortrag im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Hierbei sind die Hinweise des Bundesarbeitsgerichtes zu einer Prognose für den weiteren Verlauf der Krankheit oder Behinderung und zur Abklärung alternativer kündigungsvermeidender Möglichkeiten sehr ernst zu nehmen, weil sonst der Klage des Arbeitnehmers, die personenbedingte Kündigung sei nicht verhältnismäßig, vom Arbeitsgericht stattgegeben wird.

1. BEM für Schwerbehinderte

Im Einzelnen:

Nach § 84 SGB IX leitet der Arbeitgeber bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten eines Arbeitnehmers im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis möglichst frühzeitig das Verfahren BEM ein. Einzubeziehen sind die Mitarbeiter selbst sowie die Betriebs- oder Personalvertretung und gegebenenfalls Betriebsärzte und Sicherheitsfachkräfte sowie die Schwerbehindertenvertretung, um mit dem Beteiligten alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung sowie mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.

2. BEM für Langzeit- oder wiederholt Kurzzeit-Erkrankte

Die Bestimmung des § 84 Absatz 2 SGB IX, schreibt dem Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) zur Prävention vor, wenn der Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist.

Für die betriebliche Praxis macht das Urteil des 2. Senates vom 12.07.2007 (DB 2008 S. 189) deutlich, dass das BEM auch bei krankheitsbedingten Kündigungen nach § 84 Absatz 2 SGB IX ernst zu nehmen und tatsächlich durchzuführen ist.

Zwar ist nach der Rechtsprechung die Kündigung nicht deshalb bereits unwirksam, weil das BEM zur Prävention nicht durchgeführt worden ist. Jedoch verlangt das Bundesarbeitsgericht von den Arbeitgebern und von den Arbeitsgerichten, vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung wegen einer länger als 6 Wochen im Jahr dauernden oder sich wiederholenden Erkrankung mit besonders großer Sorgfalt zu prüfen, ob das Mittel der Kündigung noch als verhältnismäßig anzusehen ist und nicht andere Mittel vorrangig Platz greifen könnten.

3. Einführung und Einhaltung eines BEM nach § 84 SGB IX

Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber gemeinsam mit dem Betriebsrat (§ 87Absatz 1 Nr. 7 BetrVG) transparente betriebliche Verfahren einführen und einhalten muss, wenn eine personenbedingte Kündigung wegen einer länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholten Erkrankung innerhalb eines Jahres auf dem Prüfstand steht.

Dieses gesetzlich in § 84 SGB IX vorgeschriebene Verfahren BEM belässt dem Arbeitgeber betriebliche Gestaltungsmöglichkeiten.

a. Vereinbarungen mit dem Betriebsrat über BEM

Somit sind generelle Regelungen über das BEM nach § 87 Absatz 1 Nr. 7 BetrVG mit dem Betriebsrat zu vereinbaren, weil sie unmittelbar dem betrieblichen Gesundheitsschutz dienen.  

b. Individuelles Verfahren

Das individuelle Verfahren wird eingeleitet mit einem Schreiben des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, der in den letzten 12 Monaten mindestens 6 Wochen arbeitsunfähig gewesen ist. In dem Schreiben werden dem Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 84 Absatz 2 Satz 3 SGB IX die wesentlichen Regeln mitgeteilt. Er wird auch darüber informiert, welche seine Person berührenden Daten erhoben werden sollen (vgl. Kohte in Der Betrieb 2008, S. 582 ff.).

Das Bundesarbeitsgericht hat hervorgehoben, dass nur eine hinreichend deutliche Information des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer das Verfahren einleitet. Ansonsten wäre es kein BEM im Sinne des § 84 SGB IX.

c. Unternehmensindividuelle Gestaltung des BEM

Eine erste Vorklärung sollte in einem kleinen Kreis von Personalleitung und anderen Experten erfolgen. Hierbei können die maßgeblichen Fragen besprochen und Regelungssachverhalte zusammengetragen werden. Eine aktuelle Gefährdungsbeurteilung des jeweils in Betracht kommenden Arbeitsplatzes und die Bewertung der Anforderungen eines vorhandenen Schonarbeitsplatzes sind ebenso hinzuzuziehen.

d. Bewertung der Anforderungen von Arbeitsplätzen in konkreten Fällten der Wiedereingliederung

Erforderlich ist beispielsweise ein Zusammenwirken mit den Sicherheitsfachkräften und Ärzten des betrieblichen oder überbetrieblichen arbeitsmedizinischen Dienstes die Beurteilung des Arbeitsplatzes und der von ihm ausgehenden Gefährdungen in Bezug auf die Gesundheit des Mitarbeiters.

Als Beispiel einer Gefährdungsbeurteilung des Arbeitsplatzes nennt die Rechtsliteratur im Blick auf körperliche Belastungen die Lastenhandhabungsverordnung, die einige relativ praktikable und unkomplizierte Verfahren zur Gefährdungsbeurteilung bei Handhabung von Lasten gibt.

Für kleinere Betriebe sind die Ämter für Arbeitsschutz und vor allem die Träger der Unfallversicherung mit ihren technischen Aufsichtsbeamten wichtige Ansprechpersonen, die hier eine erste Einweisung und Unterstützung vermitteln können. Ebenso ist der überbetriebliche arbeitsmedizinische Dienst der TÜV für das BEM von Bedeutung.

In anderen Fällen wird es notwendig und möglich sein, mit technischen Hilfsmitteln zu arbeiten oder Änderungen in der Arbeitsorganisation vorzunehmen.

4. Sozialrechtliche Unterstützung

Behinderte im Sinne des Sozialrechtes sind nicht nur Schwerbehinderte. Der Begriff ist weit umfassend. Er erfasst körperliche Gebrechen und ebenso Erkrankungen, die eine gesundheitliche Behinderung sind und bei Überschreitung von 6 Wochen Langzeiterkrankung oder wiederholten Kurzzeit-Erkrankungen zur Behinderung im Sinne des Sozialrechtes werden. Das geltende Sozialrecht ist in 10 Sozialgesetzbüchern (I bis X) zusammengefasst. Nachfolgend werden einzelne für das BEM zu berücksichtigende sozialrechtliche Bestimmungen angesprochen.

a. Hilfsmittel für Behinderte gemäß § 33 SGB V

Für Hilfsmittel im Sinne des Sozialrechtes kann der sozialrechtliche Anspruch auf Hilfsmittel zum Behindertenausgleich nach § 33 SGB V in Betracht kommen. Diese Bestimmung befasst sich mit dem Recht der Krankenversicherung. Danach haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit Hörhilfen, Körperersatzstücken, orthopädischen und anderen Hilfsmitteln, Hilfsmittel, die im Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen.

b. Leistungen für Behinderte gemäß § 97 SGB III und § 16 SGB VI

In anderen Fällen sind Leistungen nach § 97 SGB III möglich. Nach dieser Bestimmung können an behinderten Menschen – also nicht nur an schwer behinderte Menschen – Leistungen zur Förderung der Teilhabe am Arbeitsleben erbracht werden, die wegen Art oder Schwere der Behinderung erforderlich sind, um ihre Erwerbsfähigkeit zu erhalten, zu bessern, herzustellen oder wiederherzustellen und ihre Teilhabe am Arbeitsleben zu sichern.

Während nach § 97 SGB III die Träger der Arbeitsförderung angesprochen sind, werden nach § 16 SGB VI im gleichen Maße die Träger der Rentenversicherung zu Leistungen verpflichtet.

c. Sozialleistungen für Behinderte gemäß § 33 SGB IX

Behinderte Menschen haben außerdem nach § 33 SGB IX Anspruch auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben. Die Sozialleistungen trägt der Staat.

d. Begleitende Hilfen des Integrationsamtes für Schwerbehinderte

Ebenso können auf der Grundlage der in § 102 SGB IX genannten Aufgaben des Integrationsamtes begleitende Hilfen im Arbeitsleben gewährt werden. Gemäß § 102 Absatz 3 kann das Integrationsamt für die begleitende Hilfe im Arbeitsleben aus den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln auch Geldleistungen an den Arbeitgeber erbringen. Dies sind in der Regel Mittel für schwer behinderte Arbeitnehmer. Im Hinblick darauf, dass das IX. Sozialgesetzbuch jedoch auch der Prävention dient, wie § 84 Absatz 2 SGB IX bei länger als 6 Wochen dauernder ununterbrochener oder wiederholter Arbeitsunfähigkeit aufzeigt, wird man den Anspruch auf dieses Mittel auch aus dem Blickpunkt der Prävention geltend machen können. Dies ist aber jeweils mit den zuständigen Sozialversicherungsträgern zu klären.

Zusammenfassung:

Die betrieblichen Akteure sind jetzt gefordert, die Möglichkeiten zu nutzen, gemeinsam mit dem Betriebsrat im Rahmen des § 87 Absatz 1 Ziffer 7 BetrVG ein transparentes Verfahren über ein betriebliches Eingliederungsmanagement zu schaffen und hierbei sich auch der Hilfe der Integrationsämter und Rehabilitationsträger sowie der Technischen Überwachungs-Vereine (Arbeitssicherheit und Arbeitsschutz) zu bedienen.
Checkliste für die Unternehmenspraxis

Die Personalverantwortlichen in den Unternehmen sollten vorsorglich eine Checkliste anlegen. In der nachfolgend aufgeführten Checkliste – sie ist für den Anwender noch weiter zu ergänzen – sind aktuelle Entscheidungen der Arbeitsgerichte verarbeitet. Sie können bei Bedarf bei uns angefordert werden.

1. Verpflichtung des Arbeitgebers, vor der Stellenbesetzung die Agentur für Arbeit zu benachrichtigen, damit diese geeignete schwer behinderte Bewerber vorschlagen kann (§ 81 Absatz 1 Satz 2 und § SGG IX)
2. Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung des Betriebsrats oder des Personalrats über die Vorschläge der Agentur für Arbeit und über die Bewerbung schwer behinderter Personen unmittelbar nach Eingang der Vorschläge und/oder der Bewerbung (§ 81 Absatz 1 Satz 4 SGB IX)
3. Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und Anhörung des Betriebsrats/Personalrats bei der Prüfung, ob schwer behinderte Bewerber berücksichtigt werden können (§ 81 Absatz 1 Satz 6 SGB IX)
4. Erörterung einer ablehnenden Entscheidung mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat/Personalrat wenn die Beschäftigungsquote (§§ 71 ff SGB IX) nicht erfüllt und/oder die Vertretung mit der Entscheidung nicht einverstanden ist (§ 81 Absatz 1 Satz 7 SGB IX)
5. Anhörung des Behindertenbewerbers bei einer ablehnenden Entscheidung (§ 81 Absatz 1 Satz 8 SGB IX)
6. Unterrichtung anderer Beteiligter über die Gründe der Entscheidung (§ 81 Absatz 1 Satz 9 SGB IX)
7. Schwerbehinderte Menschen haben gegenüber ihrem Arbeitgeber nach § 81 Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX) Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können.

Kann der Schwerbehinderte Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so hat er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung.

Soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, hat er einen Anspruch auf Vertrags-Veränderung (BAG vom 14. März 2006 – 9 AZR 411/05).

Verbot der Benachteiligung wegen „Behinderung“ oder „Schwerbehinderung“ Vorsicht vor Fallstricken – Checkliste zu den personellen Maßnahmen

Im nachfolgenden Text sind bei jeder Kurzbezeichnung – beispielsweise Arbeitnehmer oder Schwerbehinderter usw. – stets jeweils weibliche oder männliche Personen geme

I. Empfehlungen für die Praxis

Bitte beachten Sie:

1. Das Recht der Schwerbehinderten ist ein sehr formelles Recht geworden. Die Nichtbeachtung kann zur Unwirksamkeit der Kündigung führen.

2. Zugleich kann sich der Verstoß gegen das Schwerbehindertengesetz als ein Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) darstellen.

3. Der Arbeitgeber ist verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzt werden können, insbesondere mit Arbeitnehmern, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind. Daher ist dringend zu empfehlen, vor jeder Neueinstellung eines Bewerbers oder Versetzung eines Mitarbeiters auf einen freien Arbeitsplatz die Agentur für Arbeit routinemäßig einzuschalten, ferner die Schwerbehindertenvertretung neben der Arbeitnehmervertretung (Betriebsrat oder Personalrat) zu informieren und gegebenenfalls mitwirken zu lassen.

4. Das vom Arbeitgeber zu beachtende Eingliederungsverhältnis ist nicht auf die für Arbeitsverhältnisse typische Leistungsbeziehung „Arbeit gegen Lohn“ gerichtet. Der Schwerbehinderte unterliegt nicht seiner ursprünglichen Arbeitspflicht.Er kann die Arbeit abbrechen, wenn nachteilige gesundheitliche Folgen zu erkennen oder zu befürchten sind. Andererseits macht eine Wiederaufnahme der Tätigkeit zur Wiedereingliederung nur Sinn, wenn der Schwerbehinderte trotz seiner die Arbeitsunfähigkeit verursachenden Krankheit und Behinderung noch eine sinnvoll in der betrieblichen Organisation einsetzbare Fähigkeit entwickelt.

5. Im Hinblick auf das AGG ist zu bedenken, dass nicht nur Schwerbehinderte, sondern auch Behinderte als Benachteiligte Ansprüche aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) herleiten können.

II.Checkliste für die Unternehmenspraxis

Die Personalverantwortlichen in den Unternehmen sollten vorsorglich eine Checkliste anlegen. In der nachfolgend aufgeführten Checkliste – sie ist für den Anwender noch weiter zu ergänzen – sind aktuelle Entscheidungen der Arbeitsgerichte verarbeitet. Sie können bei Bedarf bei uns angefordert werden.

1. Verpflichtung des Arbeitgebers, vor der Stellenbesetzung die Agentur für Arbeit zu benachrichtigen, damit diese geeignete schwerbehinderte Bewerber vorschlagen kann (§ 81 Absatz 1 Satz 2 und § SGG IX)

2. Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung des Betriebsrats oder des Personalrats über die Vorschläge der Agentur für Arbeit und über die Bewerbung schwerbehinderter Personen unmittelbar nach Eingang der Vorschläge und/oder der Bewerbung (§ 81 Absatz 1 Satz 4 SGB IX)

3. Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und Anhörung des Betriebsrats/Personalrats bei der Prüfung, ob schwerbehinderte Bewerber berücksichtigt werden können (§ 81 Absatz 1 Satz 6 SGB IX)

4. Erörterung einer ablehnenden Entscheidung mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat/Personalrat wenn die Beschäftigungsquote (§§ 71 ff SGB IX) nicht erfüllt und/oder die Vertretung mit der Entscheidung nicht einverstanden ist (§ 81 Absatz 1 Satz 7 SGB IX)

5. Anhörung des Behindertenbewerbers bei einer ablehnenden Entscheidung (§ 81 Absatz 1 Satz 8 SGB IX)

6. Unterrichtung anderer Beteiligter über die Gründe der Entscheidung (§ 81 Absatz 1 Satz 9 SGB IX)

7. Schwerbehinderte Menschen haben gegenüber ihrem Arbeitgeber nach § 81 Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX) Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können.

Kann der Schwerbehinderte Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so hat er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung.

Soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, hat er einen Anspruch auf Vertragsveränderung (BAG vom 14. März 2006 – 9 AZR 411/05).

Im Einzelnen:

III. Unterscheidung zwischen Behinderung und Schwerbehinderung

Das Benachteiligungsverbot nach § 7 Absatz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) betrifft sowohl Behinderte als auch Schwerbehinderte. Nach § 7 Absatz 1 und § 1 AGG ist bereits eine Benachteiligung aus Gründen einer „Behinderung“ (nicht nur Schwerbehinderung) zu verhindern oder zu vermeiden.

Nach § 2 Absatz 1 SGB IX ist unter Behinderung jede Beeinträchtigung der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu verstehen, die auf einer länger als 6 Monate andauernden und für das Lebensalter typischen Abweichung von der körperlichen Funktion, geistigen Fähigkeit oder seelischen Gesundheit beruht.

IV. Bedeutung für die Praxis

Für die Praxis bedeutet die Definition des § 2 Absatz 1 SGB IX eine erhebliche Erschwerung eines natürlichen Umgangs mit Personal. Denn im Unterschied zur Schwerbehinderung, die durch einen Ausweis nachgewiesen werden kann, fehlt es bei der Behinderung häufig an entsprechenden Nachweisen. Selbst die nachlassende Sehschärfe, die in der Regel länger als 6 Monate andauert, wird nach dieser Definition bereits als eine Behinderung anzusehen, für die das Benachteiligungsverbot zu beachten ist.

Ist beispielsweise durch betriebsärztlichen Befund festgestellt, dass Neurodermitits einen Bewerber im höheren Maße krankheitsanfällig macht, und lehnt der Arbeitgeber eine Einstellung oder eine Beförderung des Arbeitnehmers wegen des erhöhten Krankheitsrisikos ab, wird dies als einen nachteilige Behandlung angesehen.

Der EuGH hat klargestellt, dass vom Schutzbereich des AGG keine Beeinträchtigungen infolge von Krankheit erfasst werden. Geschützt werde nur der Behinderte, dessen Teilhabe am Berufsleben über einen langen Zeitraum eingeschränkt ist (EuGH vom 11.07.2006 in BB 2006, S. 640). Der EuGH hat somit den Kranken, dessen Teilhabe am Berufsleben vorübergehend eingeschränkt ist, aus dem Schutz des AGG ausgenommen.

V. Ersatz des Vermögensschadens und/oder des immateriellen Schadens bei Benachteiligung eines Schwerbehinderten oder eines Behinderten

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann im Einzelfall eine Verpflichtung des Arbeitgebers bestehen, einen schwerbehinderten Stellenbewerber gegenüber sonstigen Bewerbern zu bevorzugen (BAG vom 28.04.1998). Dies ergibt sich unmittelbar aus § 81 Absatz 2 SGB IX. Es besteht kein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung.

Es besteht bei Benachteiligung ein Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens (§ 15 Absatz 1 AGG) und des immateriellen Schadens ( § 15 Absatz 2 AGG).

Der Arbeitgeber hat nach § 15 Absatz 1 AGG Ersatz des Vermögensschadens in Geld zu leisten, wenn nicht ausschließen ist, dass er die benachteiligende Handlung oder Unterlassung zu vertreten hat.

Der Anspruch des benachteiligten Schwerbehinderten oder Behinderten auf Ersatz des Vermögensschadens – beispielsweise auf Zahlung der Gehaltsdifferenz bis zum Berufsende - besteht nur, wenn der Benachteiligte darlegen und beweisen kann, er wäre bei einer benachteiligungsfreien Auswahl eingestellt oder befördert worden.

Gelingt der Nachweis nicht, so kommt zwar nicht ein Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens (materieller Anspruch), sondern auf Ersatz des immateriellen Schadens wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Benachteiligten in Betracht.

(§ 15 Absatz 2 AGG)

Es genügt für diese Art vom immateriellen Schaden, dass ein Bewerber oder ein Arbeitnehmer die Benachteiligung überzeugend darlegen und der Arbeitgeber sich entlasten kann, beispielsweise wenn der Arbeitgeber Stellen versehentlich nur für männliche Bewerber ausgeschrieben oder einen Bewerber wegen seines Krankheitsbildes oder wegen Schwerbehinderung oder Mutterschaft usw. nicht eingestellt oder nicht befördert hat.

Dies ist der verschuldensunabhängige Schadenersatzanspruch des Benachteiligten. Der Beschäftigte kann eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Im Falle einer Nichteinstellung darf die Entschädigung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Wenn Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen über die Benachteiligungsverbote und Maßnahmen zur deren Abwendung bestehen, ist der Arbeitgeber nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. In diesem Fall gilt also nicht das verschuldensunabhängige Prinzip. Mit dieser Gesetzesbestimmung soll auch für die Arbeitgeber ein Anreiz für derartige kollektive Vereinbarungen geschaffen werden.

VI. Personelle Maßnahmen bei Schwerbehinderung in der Betriebspraxis

1. In der Praxis wird leicht übersehen, dass alle Arbeitgeber verpflichtet sind zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Personen besetzt werden können, insbesondere mit solchen Personen, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind. (§ 81 Absatz 1 SGB IX).

   Diese Verpflichtung gilt also auch für Kleinbetriebe. Die Arbeitgeber müssen daher frühzeitig vor Entscheidungen über jegliche personelle Maßnahmen Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen. Die Agentur für Arbeit oder der Integrationsfachdienst schlägt dem Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Personen vor.

2. Über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und über jede vorliegende Bewerbung von schwerbehinderte Menschen hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat (Personalrat) unmittelbar nach Eingang der Bewerbung zu unterrichten. Bei der Prüfung muss der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nach § 95 SGB IX beteiligen. Die Schwerbehindertenvertretung beantragt beispielsweise präventive Maßnahmen bei den zuständigen Stellen und verhandelt mit dem Arbeitgeber über Anregungen und Beschwerden von schwerbehinderten Personen. Es gilt der gesetzliche Grundsatz:

Der Arbeitgeber hat die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen Einzelnen oder eine Gruppe von Schwerbehinderten Menschen berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören.

2. Hat der Arbeitgeber die Entscheidung getroffen, ob er einen Schwerbehinderten einstellt oder ob er einem Schwerbehinderten auf einem freien Arbeitsplatz einsetzt oder nicht, muss er die Entscheidung unverzüglich der Schwerbehindertenvertretung mitteilen.

   Hat der Arbeitgeber dies versäumt, so ist die Durchführung oder Vollziehung einer ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung getroffenen „Entscheidung auszusetzen und die Beteiligung innerhalb von 7 Tagen nachzuholen.

3. Die Schwerbehindertenvertretung hat das Recht auf Beteiligung, wenn die Agentur für Arbeit dem Arbeitgeber Vermittlungsvorschläge für Bewerber mit Schwerbehinderng vorlegt. Die Schwerbehindertenvertretung hat das Recht auf Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile der Bewerbungsunterlagen und auf Teilnahme an Vorstellungsgesprächen.

4. Der Schwerbehinderte hat das Recht auf Einsicht in die über ihn geführte Personalakte oder in die ihn betreffenden Daten des Arbeitgebers. Er kann zur Einsichtnahme die Schwerbehindertenvertretung hinzuziehen.

5. Die Schwerbehindertenvertretung wird generell zu allen Besprechungen mit dem Betriebsrat über die Belange des Betriebs (§§ 74 Absatz 1, 75, 81BetrVG) hinzugezogen.

6. Die Schwerbehindertenvertretung hat das Recht, mindestens einmal im Kalenderjahr eine Versammlung schwerbehinderter Personen im Betrieb oder in der Dienststelle durchzuführen. Die Schwerbehindertenvertretung kann an Betriebs- und Personalversammlungen im Betrieben und Dienststellen teilnehmen, für die sie als Schwerbehindertenvertretung zuständig ist. Sie hat dort ein Rederecht.

7. Verletzt ein Arbeitgeber die Pflichten, so ergeben sich für den Arbeitgeber Folgen aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

VII. Kein Fragerecht des Arbeitgebers (Änderung der Rechtslage)

Seit Inkrafttreten des Benachteiligungsverbotes in (§ 81 Absatz 2 SGB IX vom 01.07.2001) ist die Frage nach der Behinderung nur dann zulässig, wenn sie eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die vorgesehene Betätigung betrifft.

Die bis zur Gesetzesänderung zulässige allgemeine Frage des Arbeitgebers, mit der er erfahren will, ob eine Schwerbehinderung festgestellt worden ist oder objektiv vorliegt und ob ihre Feststellung beantragt wird – so genannte tätigkeitsneutrale Frage –, ist seit Inkrafttreten des AGG nicht mehr zulässig, obgleich diese Frage nach der bis zu Inkrafttreten des AGG geltenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes in Vergangenheit noch für zulässig erachtet wurde.

VIII. Wiedereingliederung von schwerbehinderten nach Arbeitsunfähigkeit

Nach der Entscheidung des BAG 13.06.2006 (9AZR 229/05) kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer nach § 81 Absatz 4 SGB IX die Beschäftigung mit stufenweiser Wiedereingliederung verlangen, wenn er zuvor arbeitsunfähig oder teilarbeitsunfähig gewesen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Nach § 81 Absatz 4 SGB IX hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und seine Kenntnisse voll möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann.

2. Dieser Anspruch besteht auch, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist und er nach ärztlicher Empfehlung stufenweise seine berufliche Tätigkeit wieder aufnehmen will.

3. Anspruchvoraussetzung für die stufenweise Wiedereingliederung ist, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung vorlegt. Die Bescheinigung muss folgende Angaben enthalten

• die attestierte Arbeitsunfähigkeit

• einen Wiedereingliederungsplan für die aus ärztlicher Sicht zulässige Arbeit

• eine Prognose darüber, ob und wann mit der Wiederherstellung der vollen oder teilweisen Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist

Wenn diese Anforderungen und solange diese Anforderungen in der ärztlichen Bescheinigungen nicht erfüllt sind, besteht kein der Anspruch auf Wiedereingliederung.

Der Arbeitgeber kann nicht selbst entscheiden, ob ihm eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar ist und er deshalb im Sinne von § 81 Absatz 4 SGB IX berechtigt ist, die Mitwirkung der Wiedereingliederung abzulehnen.

§ 81 Absatz 4 Satz 3 SGB IX enthält zwar die Regelung, dass ein Anspruch auf Wiedereingliederung nicht besteht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre.

Aber das Bundesarbeitsgericht überlässt nicht dem Arbeitgeber diese Entscheidung.

Das BAG führt u.a. aus, die Wiedereingliederung des Schwerbehinderten bestehe nicht in der für Arbeitsverhältnisse typischen Leistungsbeziehung „Arbeit gegen Lohn“. Der Arbeitnehmer unterliege nicht seiner ursprünglichen Arbeitspflicht. Vielmehr könne er die Arbeit abbrechen, wenn nachteilige gesundheitliche Folgen zu erkennen oder zu befürchten sind. Andererseits mache eine Wiederaufnahme der Tätigkeit zur Wiedereingliederung nur Sinn, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsfähigkeit im Hinblick auf eine im Betrieb mögliche Beschäftigung tatsächlich erprobt.

Habe - so das BAG - der langzeitig arbeitsunfähige schwerbehinderte Arbeitnehmer trotz seiner die Arbeitsunfähigkeit verursachenden Krankheiten und Behinderungen noch eine sinnvoll in der betrieblichen Organisation einsetzbare Fähigkeit, so habe der Arbeitgeber nach § 81 Absatz 4 Satz 1 SGB IX ihm zu ermöglichen, im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung berufsnahe Tätigkeiten zu verrichten.

Aus der Rechtsprechung folgt:

Die Rechte der Schwerbehinderten gehen über die Rechte nicht behinderter und nicht behinderter Arbeitnehmer auf der Grundlage des Anspruches des Schwerbehinderten auf eine stufenweise Wiedereingliederung in das Arbeitsverhältnis weit hinaus.

Zu trennen von dem Recht der Schwerbehinderten sind die Rechte der Behinderten. Diese haben nur Ansprüche aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (Verbot der Benachteiligung). Sie haben - anders als die Schwerbehinderten - weder einen Beschäftigungsanspruch nach § 81 Absatz 4 Satz 1 SGB IX, noch ist der Arbeitnehmer verpflichtet, generell deren Teilhabe am Arbeitsleben zu fördern.

Weiterhin folgt aus der Entscheidung des BAG, dass immer dann, wenn ein Schwerbehinderter Rechte auf Wiedereingliederung geltend macht, der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung vorlegen muss, in der die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird sowie eine Wiedereingliederungsplan und eine Prognose über die zukünftige Wiederherstellung der vollen oder teilweisen Arbeitsfähigkeit attestiert ist.

Aus der ärztlichen Bescheinigung muss für den Arbeitgeber hinreichend deutlich hervorgehen, dass mit dem Eingliederungsplan auch eine betrieblich nutzbare Tätigkeit wieder erlangt werden kann.

Keinen Anspruch hat der Schwerbehinderte gegen den Arbeitgeber auf Mitwirkung an einer therapeutischen Erprobung, ohne dass in absehbarer Zeit ersichtlich wäre, „ob“ und „wie“ eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Soweit gehen die Pflichten des Arbeitgebers bei der Mithilfe der Therapie nicht.

Viel Glück bei dem Gang durch den Dschungel und Vorsicht vor Fallgruben!

Bilanz des zum 18.08.2006 eingeführten Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes

Belastung der Unternehmen von EUR 1,7 Milliarden

Nach einer Studie von Professor Dr. Hoffjan, Universität Dortmund, hat das am 18.08.2006 eingeführte Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bei den Unternehmen in der Bundesrepublik bislang insgesamt rund EUR 1,73 Milliarden zusätzliche Kosten verursacht.

Durchschnittlich hatten die Arbeitgeber aufgrund des neuen AGG pro sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter etwa EUR 72,50 Mehrkosten seit Einführung des AGG vor einem Jahr.

Nur 63 % der befragten Unternehmen haben ihre Mitarbeiter im Sinne des AGG geschult. Nur 46 % haben für ihre Unternehmen AGG-Standards und Checklisten ausgearbeitet.

Die aus dem AGG resultierende umgekehrte Beweislast für Arbeitgeber hat jedoch viele Unternehmen dazu veranlasst, sämtliche im Sinne des AGG relevanten Vorgänge mit Blick auf einen eventuellen Rechtstreit zu dokumentieren.

Aufgrund der sich aus dem AGG ergebenden Risiken für Unternehmen sind in den Unternehmen zahlreiche personelle Entscheidungen unterblieben. Von den befragten Unternehmen gaben über 80 % an, dass personelle Entscheidungen nicht mehr begründet werden. Insbesondere Bewerber erhalten nur noch unbegründete Standard-Absagen.

Die befürchtete „Klagewelle“ von vermeintlich diskriminierten Arbeitnehmern oder Bewerbern ist bislang ausgeblieben. Dennoch haben 12 % der befragten Unternehmen angegeben, dass sie mit Stellenbewerbern Rechtstreitigkeiten vor den Arbeitsgerichten ausgetragen haben, bei denen sich die Bewerber auf die Regelungen des AGG berufen haben.

Unterschiedliche Lohnerhöhungen im Betrieb – Gleichbehandlung nach Betriebsübergang

(BAG, Urteil vom 14.03.2007 – 5 AZR 420/06)

1. Bei freiwilligen Lohnerhöhungen darf der Arbeitgeber grundsätzlich nicht zwischen seiner Stammbelegschaft und den aufgrund eines Betriebsübergangs übernommenen Arbeitnehmern differenzieren, es sei denn, dass ein sachlicher Grund vorliegt.

Ein sachlicher Grund für eine Differenzierung kann beispielsweise in der Unterscheidung zwischen Alt- und Neubeschäftigten liegen. Ebenso kann ein sachlicher Grund nach einem Betriebsübergang die Unterscheidung beim Lohn/Gehalt zwischen den übernommenen Arbeitnehmern und der Stammbelegschaft rechtfertigen.

Ziel kann auch die Angleichung der Arbeitsbedingungen sein.

Dieser sachliche Grund entfällt nicht dadurch, dass die Lohnerhöhung einen Ausgleich für die alle Arbeitnehmer treffende Geldentwertung darstellt.

2. Nach der Übernahme von Arbeitnehmern aus einem anderen Betrieb können auch die Arbeitszeiten der Vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit (§ 2 Absatz Satz 1 und 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz) eine unterschiedliche Dauer aufweisen.

3. Es liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB vor, wenn der Arbeitgeber den übernommenen Arbeitnehmern nach Ablauf der Jahresfrist des § 613 a BGB den Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den bei ihm (Arbeitgeber) üblichen Bedingungen anbietet und die freiwillige Gehaltserhöhung bei Ablehnung der Vertragsänderung verweigert.

§ 612a „Maßregelungsverbot“ bestimmt, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen darf, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Wenn der Arbeitnehmer eine Vertragsänderung verweigert, übt er in zulässiger Weise seine Rechte aus. Wegen dieser Weigerung darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zwar nicht benachteiligen. Jedoch verstößt der Arbeitgeber nicht gegen das Benachteiligungsverbot, wenn der Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wegen der Änderung der Vertragsbedingungen zum Ausgleich für freiwillige Gehaltserhöhungen zwar angebahnt, aber noch nicht zustande gekommen ist.

(BAG, Urteil vom 14.03.2007 – 5 AZR 420/06)

Hinweise für die Unternehmenspraxis:

Die Rechtsprechung betont, dass ein sachlicher Grund für Unterschiede in der Gestaltung der Vergütung und der Arbeitszeit grundsätzlich keinen Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot – dies besteht neben dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz AGG – darstellt.

Der Prüfmaßstab ist der – vom BAG nicht zitierte – Grundsatz:

    Gleiches ist gleich und Ungleiches ist ungleich zu behandeln. Dies ist Gleichbehandlung.

Eine Zäsur zwischen Alt- und Neubeschäftigten betrifft ungleiche Sachverhalte ebenso wie unterschiedliche Arbeitsbedingungen nach einem Betriebsübergang. Die ungleiche Behandlung ist nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gerechtfertigt. Arbeitgeber und Betriebsrat können eine (schrittweise) Angleichung vereinbaren. Beim Abschluss einer Betriebsvereinbarung ist nach der vorgenannten Entscheidung des BAG die Sperrwirkung des Tarifvertrages gegenüber Betriebsvereinbarungen nach § 77 Absatz 3 BetrVG zu beachten. Dies bedeutet, dass nach einem Betriebsübergang keine Betriebsvereinbarung die übergegangenen Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer ablösen darf, wenn ein Tarifvertrag in der Branche üblich ist. Die Sperrwirkung gilt auch gegenüber tarifungebundenen Unternehmen. Eine Überkreuzablösung Tarifvertrag zu Betriebsvereinbarung ist im Übrigen nicht rechtswirksam
(BAG vom 22.03.2005 2013; 1 ABR 6403)