Zementierung abgelaufener nachwirkender tariflicher Vergütungsordnungen als betriebsverfassungsrechtliche Vergütungsordnungen - ein neues Instrument im BetrVG

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Der Beitrag von Lehmann „Richterrecht: Perpetuierung gekündigter tariflicher bzw. betrieblicher Vergütungsordnungen“ in ZTR 9.2011 S. 523ff befasst sich mit einem Phänomen der Rechtsprechung des BAG, das das Betriebsverfassungsrecht über das Gesetz hinaus mit einem neuen Rechtsinstitut erweitert. Das Rechtsinstitut ist die „betrieblich-kollektive Übung“. Man kann sie auch die „die betriebsverfassungsrechtlich wirkende Macht des Faktischen“ nennen. Das BAG meint, es sei schlicht nur das Gesetz anzuwenden.

Der Leser mag sich daher selbst ein Urteil bilden.

I. Fortbestand der tariflichen Vergütungsordnung als betriebsverfassungsrechtlich wirksam Vergütungsordnung Das BAG argumentiert: Wenn eine tarifliche Vergütungsordnung beendet ist und nur noch nachwirkt, setzt sie sich als „eine betriebsverfassungsrechtlich wirksame betriebliche Vergütungsordnung“ fort. Diese erfasst - anders als während der Laufdauer des Tarifvertrags - nach Beendigung des Tarifvertrags auch die bisher nicht tarifgebundenen Beschäftigten und in der Nachwirkung des Tarifvertrags neu eingestellten Mitarbeiter. Dies sei ein Folge des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats über die Verteilungsgrundsätze aus § 87 Abs.1 Nr.10 BetrVG. Nur die Höhe der Vergütung aus der ehemaligen tariflichen Vergütungsordnung dürfe gleichmäßig ohne Veränderung der (ehemaligen) tariflichen Vergütungsstruktur abgesenkt werden, weil die Vergütungsstruktur nicht berührt wird. Das BAG betont,dass nicht etwa - wie einzelne Kritiker meinten - die tarifliche Vergütungsordnung in eine betriebsverfassungsrechtlich wirksame betriebliche Vergütungsordnung „transformiert“ werde.Vielmehr erblickt das BAG den maßgeblichen Rechtssatz darin, dass der Arbeitgeber die tarifliche Vergütungsordnung während der Laufdauer des Tarifvertrags „tatsächlich angewandt“ hat und daher die ehemalige tarifliche Vergütungsordnung auch betriebsverfassungsrechtlich wirksam nach § 87 Abs.1 Nr.10 BetrVG besteht.

II. Rechtsdogmatik? Es stellen sich rechtsdogmatisch Fragen, die bisher noch nicht befriedigend vom 1. und 7. Senat beantwortet worden sind.

III. Zementierung von Betriebsvereinbarungen über freiwillige Leistungen Die Rechtsprechung über die betriebsverfassungsrechtliche Fortgeltung einer abgelaufenen tariflichen Vergütungsordnung entspricht dem Kurs des 1. Senats des BAG, der die Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen über „ freiwillige“ Leistungen des Arbeitgebers statuiert.Nach Richterrecht - das BAG sagt : „nach Gesetz“ -gehören auch freiwillige Leistungen, die in einer Betriebsvereinbarung vereinbart sind, zur Vergütungsstruktur des gesamten Vergütungspaketes. Die Freiwilligkeit höre mit der Entscheidung des Arbeitgebers zur Gewährung der von ihm ausgewählten freiwilligen Leistungen auf. (Im ersten bist Du frei, im zweiten bist Du Knecht!) Die Folge sei, dass die Betriebsvereinbarung über freiwillige Leistungen grundsätzlich nachwirkt, auch wenn die Vereinbarung lediglich eine Anlage zur Betriebsvereinbarung über die Vergütungsordnung darstellt.

IV. Vorsicht in der Betriebspraxis Die „freiwilligen Leistungen“ des Arbeitgebers aus der abgelaufenen Betriebsvereinbarung dürfen nur mit Zustimmung des Betriebsrats eingestellt werden, weil sich sonst die Struktur der gesamten Vergütungsordnung - der Verteilungsgrundsatz nach § 87 Abs.1 Nr.10 BetrVG - verändert. Jedoch lässt das BAG eine Ausnahme von der Nachwirkung zu. Die Betriebsvereinbarung über die „freiwilligen“ Leistungen wirkt nicht nach und der Arbeitgeber darf die Zahlung dieser „freiwilligen“ Leistungen einstellen, wenn die Betriebsvereinbarung isoliert ohne Bezug auf das Gesamtpaket der Vergütungsordnung mit dem Betriebsrat vereinbart ist und der Arbeitgeber, der die Leistungen nach Ablauf der BV einstellen will, diese Absicht unverzüglich dem Betriebsrat oder der Belegschaft mitteilt. Verstöße des Arbeitgebers können nicht unerhebliche Nachzahlungen aus der einseitig vom Arbeitgeber geänderten Vergütungsordnung haben. Zusätzlich muss der Arbeitgeber vertragliche Versprechen, die an die Stelle der Abweichung getreten sind, gegenüber dem Mitarbeiter einhalten (pacta sunt servanda). Denn dem Arbeitgeber dürfen nach der Rechtsprechung Verstöße gegen die Mitbestimmung nicht zu Gute

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